LIBERTE CONTRACTUELLE ET RATTACHEMENT JURIDICTIONNEL :
le droit québécois face aux droits français et européen

Introduction

1. L’élection de for

1.1 Les parties peuvent avoir une influence sur la compétence judiciaire

1.1.1 Admission du principe

1.1.2 Conditions de forme

1.1.3 Conditions de fond

1.1.3.a Liens entre le tribunal désigné et le litige

1.1.3.b Le caractère international

1.2 Les limites

1.2.1 En raison de la matière

1.2.2 En raison des personnes

1.3 Effet et efficacité de la clause d’élection de for

1.3.1 Clause de prorogation de compétence

1.3.2 Clause de dérogation de compétence

1.3.3 Exclusivité du tribunal désigné

1.4 Les projets de Convention de La Haye

2. La convention d’arbitrage

2.1 Les parties peuvent se soustraire à toute juridiction étatique

2.1.1 Admission du principe

2.1.2 Conditions de forme

2.1.3 Conditions de fond

2.1.3.a Définition de l’internationalité

2.1.3.b Lien entre le litige et l’arbitre

2.2 Les limites

2.2.1 En raison de la matière

2.2.2 En raison des personnes

2.3 Efficacité et effets de la convention d’arbitrage

2.3.1 La Convention de New York : reconnaissance internationale de la clause d’arbitrage

2.3.2 Incompétence des tribunaux étatiques

Conclusion

Notes

Le Québec fête cette année le dixième anniversaire de l’entrée en vigueur de son nouveau Code civil⁽¹⁾. Comme la première codification datait de 1866, il était légitime de souhaiter « faire du nouveau Code civil le reflet des réalités sociales, morales et économiques de la société québécoise d’aujourd’hui; un corps de lois vivant, moderne, sensible aux préoccupations, attentif aux besoins, accordé aux exigences d’une société en pleine mutation, à la recherche d’un équilibre nouveau »⁽²⁾. Entre autres, « le désir de codifier les solutions jurisprudentielles tout en les clarifiant parfois et le souci de rendre le droit civil conforme à des textes internationaux appliqués dans plusieurs pays ont inspiré nombre d’innovations qui se retrouvent plus spécialement [ . . .] au Livre consacré au droit international privé [ . . .] »⁽³⁾. Effectivement, alors que le Code civil du Bas-Canada ne comportait que peu de dispositions ayant vocation à régir les rapports internationaux⁽⁴⁾, le Code civil du Québec y consacre presque une centaine d’articles⁽⁵⁾.

Depuis dix ans, les tribunaux et la doctrine ont eu à maintes reprises l’occasion de se pencher sur le livre X du Code civil du Québec. Plutôt que de dresser simplement un bilan de ces interprétations, cet anniversaire nous a semblé une bonne occasion pour mettre quelques unes de ces nouvelles règles en parallèle avec celles d’ordres juridiques très proches ou de textes « souches » afin d’en faire ressortir les points communs ainsi que les originalités ou les spécificités.

Comme nous avons dû faire un choix parmi les nombreuses facettes du droit international privé codifié depuis 1994, nous nous sommes arrêtée à la liberté contractuelle, étant donné la place importante qu’elle y tient dans notre discipline. Notamment, elle favorise l’essor des échanges transnationaux, comme le faisait remarquer Jerzy Jodlowski dans son cours à l’Académie de droit international : « De nos jours, il est universellement reconnu que respecter la volonté des sujets intéressés, c’est contribuer au développement des relations civiles et commerciales de caractère international »⁽⁶⁾. Au Québec, depuis 1994, le rôle attribué aux contractants en matière de rattachement juridictionnel⁽⁷⁾ est nettement différent de ce que prévoyait le droit antérieur; c’est pourquoi c’est à lui que nous avons décidé de consacrer cette étude comparative, principalement dans le cadre de contrats de vente.

Même s’il est banal d’affirmer que « le droit est variable dans le temps, comme du reste dans l’espace »⁽⁸⁾, cette recherche reflète cette double constatation.

La variation dans l’espace se révèle pleinement lorsque, comme nous l’avons choisi, une recherche aborde divers ordres juridiques. L’« antinomie fondamentale du droit international privé »⁽⁹⁾, international par son objet mais largement national par ses sources, si elle surprend le néophyte, a pour nous deux conséquences importantes. D’une part, si le juriste d’un pays donné qui s’intéresse à la matière connaît les règles issues de son propre ordre juridique, on ne peut lui tenir rigueur d’en ignorer d’autres puisqu’elles ne lui sont pas nécessaires. Par ailleurs, les solutions élaborées par les diverses entités souveraines sont souvent divergentes, voire contradictoires, en raison précisément de la diversité de leurs sources.

Il nous semble également intéressant d’envisager le problème en fonction de la variation dans le temps. En effet, il n’est pas nécessaire de remonter très loin pour constater que le droit international privé est riche en théories et en remises en question. L’abandon de certains concepts et l’affirmation de nouvelles théories au XXème siècle sont dus à l’accroissement des échanges internationaux, en particulier depuis une soixantaine d’années. L’augmentation en nombre joue un rôle dans cette évolution mais nous verrons que la modification des moyens de communication et de transport ainsi que la nouveauté de la nature de certains biens ont mis le droit en face de réalités inconnues ou rares jusque là et l’ont obligé à s’adapter. C’est pourquoi, plutôt que de nous attarder au « comment » de chaque règle, nous essayerons plus de faire ressortir le « pourquoi ». Plus que la dissection de toutes les facettes des règles, des principes et des exceptions, c’est l’évolution globale de ces mécanismes qui retiendra notre attention.

Hélène Gaudemet-Tallon rappelle qu’il y a plus de 2000 ans, Platon disait : « Regardons donc comme le tribunal le plus compétent celui que les parties se seront donné à elles-mêmes, en choisissant d’un commun accord leurs juges »⁽¹⁰⁾. De nos jours, cette exhortation est-elle suivie? Dans les ordres juridiques qui nous intéressent, elle l’est généralement : la liberté contractuelle peut s’exercer dans le domaine juridictionnel⁽¹¹⁾. On sait que les commerçants ont tendance à préférer s’adresser à des arbitres plutôt qu’à des tribunaux étatiques. Il faut donc distinguer deux types de clauses : celles qui donnent compétence à un juge – que nous désignerons par le vocable québécois d’ « élection de for »⁽¹²⁾  (1) – et celles qui prévoient l’intervention d’un arbitre, soit les conventions d’arbitrage ou clauses compromissoires (2).

Le principe général permet aux parties à un contrat de désigner un tribunal étatique différent de celui qui serait autrement compétent, c’est-à-dire que le choix effectué par les parties attribue compétence à un tribunal qui ne l’aurait peut-être pas en vertu de rattachements objectifs⁽¹³⁾. Dans un premier temps, nous vérifierons dans quelle mesure les parties peuvent exercer une influence sur la compétence, c’est-à-dire qu’après en avoir exposé le principe, nous rechercherons quelles sont les conditions de forme et les conditions de fond que doit remplir l’élection de for (1.1). Examiner les conditions d’un acte juridique comme nous le ferons alors oblige évidemment à en cerner l’étendue et donc, par conséquent, à constater que sous certains aspects, cette étendue comporte des balises. Par la suite, nous nous pencherons non plus sur les limites à l’intérieur du cadre de l’exercice de la volonté mais sur celles liées à l’exercice lui-même. Autrement dit, nous rechercherons les situations où les parties ne peuvent déterminer elles-mêmes la juridiction compétente (1.2)⁽¹⁴⁾. Pour terminer, nous nous interrogerons sur les effets des clauses d’élection de for. Cela permettra d’en vérifier l’efficacité et par delà, l’utilité (1.3).

Nous commencerons par examiner dans les principaux ordres juridiques qui nous intéressent, le droit québécois, le droit communautaire et le droit français, la façon dont le principe de l’influence des parties sur la compétence judiciaire⁽¹⁵⁾ est admis, tant par les législateurs que la jurisprudence, en faisant état des opinions doctrinales sur la question (1.1.1). Ensuite, nous vérifierons si la volonté des parties en la matière peut s’exprimer sous n’importe quelle forme ou si elle doit respecter certains critères (1.1.2). Finalement, nous passerons en revue les conditions de fond (1.1.3).

Commentant l’arrêt phare français en la matière, Cie de signaux et d’entreprises électriques⁽¹⁶⁾, deux auteurs résument parfaitement la situation en quelques mots: « On s’accorde, en général, sur la très grande utilité pratique des clauses attributives de juridiction dans l’ordre international. Grâce à elles il est, en effet, possible de diminuer sensiblement l’insécurité inhérente à l’absence d’organisation de la société internationale »⁽¹⁷⁾. La clause d’élection de for est tellement utile qu’elle est devenue, d’après Catherine Kessedjian, « très courante dans les contrats internationaux à tel point que l’on ne devrait plus s’interroger, semble-t-il, sur le principe de sa validité »⁽¹⁸⁾.

Si le principe de la liberté contractuelle, permettant aux parties de se soustraire à la compétence de l’autorité autrement désignée par les règles de « conflits », est admis, cela ne s’est pas fait sans réticence. En premier lieu, en raison du mécanisme du droit international privé, de l’autorité saisie dépend la règle applicable au fond du litige si les parties ne l’ont pas désignée elles-mêmes. Or, « [i]l paraît choquant que les parties, en choisissant leur juge, puissent ainsi déterminer, indirectement sans doute, mais déterminer quand même, la loi applicable à leur litige »⁽¹⁹⁾. L’argument, rapporté par Hélène Gaudemet-Tallon et auquel elle n’adhère pas, appelle une réponse qui nous semble évidente. Les parties ayant très généralement le choix de désigner la loi applicable à leur relation, qu’elles le fassent directement par la clause de choix de loi ou indirectement par la clause d’élection de for ne change pas grand chose au principe universellement respecté, dans la mesure où ces choix ne constituent pas une fraude.

D’autre part, s’appuyant sur le fait que la justice est un attribut essentiel de la souveraineté étatique, « c’est de façon très ferme que M. Francescakis estime que la compétence judiciaire internationale ne doit pas dépendre de la volonté des parties »⁽²⁰⁾. Ici aussi, on peut réfuter l’argument, fondé sur le fait que les lois de compétences seraient d’ordre public et « offriraient le caractère de règles de droit public »⁽²¹⁾. Hélène Gaudemet-Tallon fait remarquer qu’il est douteux que les lois de compétence soient « toutes inéluctablement d’ordre public », même si, ce qui est également douteux, elles relèvent du droit public. En outre, il est normal de faire une place de plus en plus importante à la volonté individuelle puisque « [l]’évolution du droit international confirme cette prééminence de l’intérêt des individus sur celui des souverainetés étatiques »⁽²²⁾.

Parmi les avantages qui militent en faveur de l’élection de for, mentionnons en premier lieu l’élimination de l’incertitude des parties. En outre, la détermination préalable de l’autorité empêche le forum shopping, mécanisme qui, en plus de contribuer à l’incertitude, même s’il s’inscrit dans un cadre tout à fait légal, favorise le demandeur.

Bien sûr, lors du choix de la juridiction, chaque partie aura tendance à vouloir désigner son tribunal national. Les avantages sont évidents, parmi lesquels l’accès facile et moins coûteux, la confiance et la connaissance des institutions et de leurs procédures, la familiarité de la langue. Afin de concilier leurs désirs incompatibles, les deux parties en viennent souvent à choisir d’un commun accord un for neutre qui présente éventuellement des inconvénients identiques pour elles tout en ne favorisant pas l’une d’entre elles.

En droit québécois, la clause d’élection de for est clairement prévue et autorisée par le Code civil :

Dans les actions personnelles à caractère patrimonial, les autorités québécoises sont compétentes dans les cas suivants : [ . . .]

4^o Les parties, par convention, leur ont soumis les litiges nés ou à naître entre elles à l’occasion d’un rapport de droit déterminé. [ . . .]

Cependant, les autorités québécoises ne sont pas compétentes lorsque les parties ont choisi, par convention, de soumettre leur litiges nés ou à naître entre elles, à propos d’un rapport juridique déterminé, à une autorité étrangère [ . . .]⁽²³⁾.

Le droit québécois reconnaît donc la clause d’élection de for, aussi bien celle prorogative de juridiction en sa faveur que dérogatoire de juridiction, retirant compétence au tribunal québécois pour l’attribuer à une autorité étrangère.

Jusqu’à l’entrée en vigueur du Code civil du Québec, les tribunaux traitaient différemment la prorogation et la dérogation de for. La clause retirant compétence aux tribunaux québécois était considérée comme nulle en raison du libellé de l’article 68 du Code de procédure civile⁽²⁴⁾ qui prévoyait la compétence des tribunaux de façon stricte et ce, « nonobstant convention contraire »⁽²⁵⁾. Toute entorse a la règle était qualifiée d’atteinte à l’ordre public.

En revanche, les tribunaux étaient nettement plus permissifs lorsque les parties souhaitaient leur attribuer compétence. L’affaire la plus célèbre à cette époque est le jugement Alimport de la Cour suprême du Canada dans lequel elle avait eu à se prononcer sur une clause d’élection de for prorogative de compétence en faveur des tribunaux québécois⁽²⁶⁾. Lors d’un contrat de vente de pommes de terre, l’acheteur cubain avait convenu avec le vendeur dont le siège social était au Nouveau-Brunswick qu’en cas de litige, « les deux parties soumettront le différend aux tribunaux de la ville de La Havane, s’en remettant aux lois alors en vigueur à Cuba, si la défenderesse est l’ACHETEUR, et aux tribunaux de la ville de Montréal, s’en remettant aux lois alors en vigueur au Canada, si la défenderesse est le VENDEUR »⁽²⁷⁾. L’acheteur insatisfait de l’exécution du contrat par le vendeur le poursuit devant la Cour supérieure de Montréal. Le vendeur présente une exception déclinatoire que la Cour supérieure rejette pour le seul motif que l’exception n’a pas été soulevée dans le délai requis. La Cour d’appel avait majoritairement infirmé ce jugement, estimant qu’aucun élément objectif dans le litige ne donnait compétence aux tribunaux québécois. La conclusion de la Cour d’appel peut se résumer à ces mots du juge Rinfret : « Il est universellement reconnu que les parties ne peuvent pas, par consentement mutuel, conférer à un tribunal une juridiction que par ailleurs il n’a pas »⁽²⁸⁾.

Le plus haut tribunal du pays rétablit la décision de première instance⁽²⁹⁾. La Cour suprême aborde le problème sous l’angle de la distinction entre incompétence ratione materiae et ratione personae, la première pouvant être soulevée en tout état de cause car elle relève de l’ordre public, la seconde, « incompétence relative d’intérêts privés »⁽³⁰⁾, uniquement dans un délai de cinq jours de la date de la comparution, aux termes de l’article 161 C.p.c.Q. de l’époque⁽³¹⁾. En l’espèce, le juge Pigeon, parlant au nom de la Cour, estimait que le débat portait sur la compétence ratione personae. Puisqu’en matière internationale, la compétence « se détermine par extension des règles de compétence territoriale interne »⁽³²⁾, il fallait recourir à l’article 68 du Code de procédure civile. À l’époque, il indiquait que l’action purement personnelle pouvait être portée « 1.Devant le tribunal du domicile réel du défendeur, ou, dans les cas prévus à l’article 85 du Code civil, devant celui de son domicile élu »⁽³³⁾. C’est donc par le biais de la notion d’élection de domicile que la Cour suprême élabore son raisonnement. La clause d’élection de for est une élection de domicile⁽³⁴⁾ et le domicile permet de déterminer la compétence territoriale du tribunal. Par conséquent, ici,

ce qu’on a voulu n’est pas douteux. On a voulu que, pour une poursuite contre le vendeur, le tribunal compétent soit celui de Montréal. C’est là, remarquons-le bien, le seul effet d’une élection de domicile faite dans une ville sans indication d’une personne chargée de représenter le débiteur⁽³⁵⁾.

La Cour suprême du Canada reconnaît donc la validité de principe d’une clause d’élection de for même si, en l’occurrence, elle refuse de lui donner effet au motif que l’exception n’avait pas été présentée dans le délai requis.

L’article 3148 (4) C.c.Q. n’a pas encore donné lieu à une abondante jurisprudence au Québec. Bien que rare, l’opinion des tribunaux est sans ambiguïté. C’est dans l’affaire Lamborghini que la Cour d’appel du Québec a posé les premiers jalons de l’interprétation et de l’application de cette disposition⁽³⁶⁾. Le constructeur italien d’automobiles avait conclu, en 1986, un contrat d’agence générale avec la société Lamborghini Inc. par lequel celle-ci avait l’exclusivité de la commercialisation des véhicules Lamborghini au Canada. À la suite de la réorganisation de son réseau de distribution après être passé sous le contrôle de la société Chrysler, le constructeur italien adressa à la société québécoise un avis de résiliation du contrat d’agence, prenant effet en juillet 1994. Quelques mois plus tard, Lamborghini Inc. poursuivit son co-contractant en dommages-intérêts pour rupture de contrat devant la Cour supérieure de Montréal. La société italienne répliqua par un moyen déclinatoire invoquant l’incompétence du tribunal québécois. Le contrat contenait en effet une clause d’élection de for, conférant compétence exclusive aux tribunaux de Bologne : « The Italian Magistrate and the Forum of Bologna will be exclusively competent in any controversy that may arise upon the interpretation or execution of the present charge, either during the course or after its cessation as well as for any other controversy ».

S’interrogeant sur la validité d’une clause qui retire compétence aux tribunaux québécois, le juge LeBel, après examen de l’article 3148 C.c.Q., constate que son dernier paragraphe reconnaît

une pleine valeur juridique aux clauses d’élection de for, en écartant la jurisprudence jusqu’alors suivie. Jusqu’à l’entrée en vigueur du Code civil du Québec, existait, en effet, un courant jurisprudentiel selon lequel les tribunaux québécois refusaient de se dessaisir en présence d’une telle clause qu’ils considéraient comme contraire à l’ordre public⁽³⁷⁾.

On peut s’interroger sur la « hiérarchie » des facteurs de rattachement prévus à l’article 3148 C.c.Q., où la clause attribuant compétence aux tribunaux québécois vient en quatrième position et la clause la leur retirant en dernière. À notre avis, pour donner tout son sens à l’exercice de la volonté des parties, l’existence d’une clause valide exclut tout examen des autres chefs de compétence. C’est d’ailleurs ainsi que l’a entendu la Cour d’appel :

Si, comme le prévoit le dernier alinéa de [l’article 3148 C.c.Q.], une convention désormais valide confirmait la compétence des tribunaux civils italiens, il lui fallait donner à l’élection de for judiciaire toute la portée voulue par le législateur québécois. Sans égards aux autres règles de compétence territoriale contenues à l’article 3148, l’application de cette clause excluait désormais la compétence du for québécois. Il devenait inutile de discuter si le contrat avait été conclu à Bologne ou à Montréal, d’identifier l’endroit où les consentements auraient été échangés, de s’interroger sur la nature des activités de Lamborghini au Canada et sur l’existence de biens à l’intérieur de son territoire⁽³⁸⁾.

Pourtant, ce n’est pas toujours la voie suivie. La Cour supérieure du Québec a récemment été saisie d’un dossier où les parties l’avaient expressément désignée. La demanderesse s’adresse à elle et la Cour doit statuer sur une exception déclinatoire présentée par la défenderesse. Le tribunal commence par se demander si, comme le prévoit l’article 3148 § 3 C.c.Q., un préjudice a été subi au Québec. Ayant écarté cette condition, il lui « [r]este à examiner, toujours en vertu du paragraphe 3 de l’article 3148, si “l’une des obligations découlant du contrat devait être exécutée au Québec” »⁽³⁹⁾. Comme l’obligation litigieuse était un paiement dont les parties avaient convenu qu’il serait accompli au Québec, le tribunal conclut :

De l’avis du Tribunal, il n’en faut pas plus pour conclure que Ghent Transport doit exécuter à Québec son obligation de payer les factures adressées à FSL Ltd. Ceci rend la Cour supérieure compétente à son endroit et inutile l’examen de la question de savoir si Ghent Transport est liée par la clause d’élection de for⁽⁴⁰⁾.

Même si la compétence du tribunal québécois est à juste titre reconnue, il faut admettre qu’elle l’est sur un fondement plus que critiquable qui, s’il était suivi, minerait, à notre avis, toute l’économie de l’article 3148 C.c.Q. en réduisant à néant l’efficacité des clauses d’élection de for dans un système qui pourtant les prévoit et les reconnaît.

En France⁽⁴¹⁾, le principe de la licéité des clauses d’élection de for est reconnu dès 1930 par la Cour de cassation dans l’affaire Mardelé⁽⁴²⁾ où elle a donné plein effet à une attribution conventionnelle de compétence, estimant que « s’il appartient aux juges du fait de rechercher l’intention des parties et de déterminer le sens et la portée des conventions, ce pouvoir ne saurait aller jusqu’à refuser de les appliquer lorsqu’elles sont claires et formelles »⁽⁴³⁾.

Plus récemment, la juridiction suprême a eu à réaffirmer le principe, alors qu’était intervenue une modification législative, l’entrée en vigueur du Nouveau Code de procédure civile⁽⁴⁴⁾. Analysant le problème qui lui était soumis⁽⁴⁵⁾ au regard de l’article 48 de ce code⁽⁴⁶⁾, la Cour de cassation indique qu’il faut interpréter son texte « en ce sens que doivent être exclues de la prohibition qu’il édicte les clauses qui ne modifient la compétence territoriale interne qu’en conséquence d’une modification de la compétence internationale »⁽⁴⁷⁾. Cela signifie, en termes plus positifs, que les clauses d’élection de for sont licites en droit français lorsqu’elles concernent des relations internationales.

Les motifs de la Cour de cassation incitent à faire brièvement état d’une controverse doctrinale. Les auteurs français ont largement discuté – plus que les auteurs québécois – de la question de savoir si la compétence internationale est une compétence d’attribution ou une compétence territoriale⁽⁴⁸⁾, soit, pour reprendre les termes encore utilisés au Québec ratione materiae ou ratione personae⁽⁴⁹⁾. Comme le fait remarquer Hélène Gaudemet-Tallon, « la notion même de “compétence judiciaire” n’est sans doute pas saisie jusque dans son essence en droit interne. Il ne sera alors pas étonnant d’éprouver quelque difficulté à décider de la nature de la compétence judiciaire internationale »⁽⁵⁰⁾. Sans chercher à trancher la question, pas plus que nous ne le ferons, Hélène Gaudemet-Tallon conclut :

Nous nous trouvons alors en quelque sorte contraints d’établir un procès verbal de carence : la nature de la compétence internationale reste incertaine, et, à supposer qu’on lui reconnaisse les caractères de la compétence territoriale interne, cela ne permet pas d’en déduire avec précision le rôle que peut jouer la volonté individuelle. La directive générale demeure cependant et puisque le droit de la compétence territoriale interne est dominé par l’élément volontariste, [ . . .] il n’y a pas de raison impérative pour qu’il n’en aille pas de même en droit international⁽⁵¹⁾.

Suivant les recommandations générales de François Gény optant, en cas de nouveauté, pour une « construction nouvelle »⁽⁵²⁾ et celles, plus spécialement adaptées à cette question, de Jean-Paulin Niboyet, Bertrand Ancel et Yves Lequette concluent que la compétence internationale « constitue bien plutôt une compétence sui generis qui, en raison de l’insuffisance de ses règles propres, emprunte la plupart de ses principes de solution à l’ordre interne »⁽⁵³⁾.

Au niveau international, mentionnons la Convention de La Haye conclue le 15 avril 1958⁽⁵⁴⁾ dont l’article 2 énonçait le principe général:

Si les parties à un contrat de vente désignent d’une manière expresse un tribunal ou des tribunaux d’un des États contractants comme compétents pour connaître des litiges qui ont surgi ou peuvent surgir du dit contrat entre les parties contractantes, le tribunal ainsi désigné sera exclusivement compétent et tout autre tribunal doit se déclarer incompétent [ . . .].

Par la suite, une autre convention fut conclue à La Haye le 25 novembre 1965⁽⁵⁵⁾, dont le champ d’application était plus vaste que la précédente puisqu’elle visait les « accords d’élection de for conclus en matière civile ou commerciale »⁽⁵⁶⁾. Son article 5 prévoyait que les tribunaux ainsi désignés étaient les « seuls compétents ». Toujours parmi les travaux de la Conférence de La Haye de droit international privé, la Convention sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale, conclue le 1^er février 1971 accepte, par le biais de l’article 10 al. 5, les élections de for.

Si les deux premiers de ces textes internationaux ne sont jamais entrés en vigueur et que le plus récent a une portée extrêmement réduite⁽⁵⁷⁾, ils ont eu au moins l’intérêt de traduire « une tendance contemporaine à assurer l’admissibilité et la reconnaissance des accords des parties sur l’élection de for dans les affaires à caractère international »⁽⁵⁸⁾. D’ailleurs, le codificateur québécois s’est inspiré de la Convention de 1971 tant pour les critères de compétence directe qu’indirecte⁽⁵⁹⁾.

Entré en vigueur le 1^er mars 2002, le Règlement européen concernant la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale⁽⁶⁰⁾ remplace, dans presque tout l’espace européen, la Convention de Bruxelles de 1968 portant sur les mêmes sujets⁽⁶¹⁾. Signée le 27 septembre 1968 par les six pays originaires de la Communauté européenne et entrée en vigueur le 1^er février 1973, la Convention de Bruxelles uniformisait les règles de compétence judiciaire et l’exécution des décisions au sein des pays adhérents, créant ainsi un véritable « espace judiciaire européen »⁽⁶²⁾. Quoique limitée aux pays de la Communauté, elle était « utile non seulement aux Européens, mais aussi à toute personne ayant une perspective de conflit judiciaire avec une partie offrant une possibilité de compétence aux tribunaux de l’un ou l’autre des pays membres de la Communauté »⁽⁶³⁾, ce qui est également le cas pour le texte nouvellement entré en vigueur.

Le Règlement européen tient compte de l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam et tout en cherchant à améliorer l’ « accès des justiciables de l’Union à une justice efficace, rapide et peu coûteuse »⁽⁶⁴⁾, il adapte les règles de 1968 au commerce électronique. Entre autres, son article 23 reproduit exactement l’article 17 de la Convention de Bruxelles en ajoutant une nouvelle possibilité, que nous mentionnerons ci-dessous, en matière de forme.

C’est justement par son article 23 que le Règlement européen admet le principe de la liberté contractuelle en la matière, en accordant pleine valeur aux clauses d’élection de for. À la lecture du premier paragraphe de l’article, il semble que pour que les effets de la clause « de prorogation de compétence » soient protégés par le Règlement, elle doit remplir deux conditions cumulatives : le tribunal désigné doit être celui d’un État partie au Règlement et l’un des cocontractants doit être domicilié dans un État partie au Règlement au moment de la conclusion du contrat. Toutefois, le paragraphe 3 admet également la prorogation de compétence en faveur d’un tribunal d’un État contractant « [l]orsqu’une telle convention est conclue par des parties dont aucune n’a son domicile sur le territoire d’un État membre». Comme nous le verrons plus loin, le domicile des parties n’a de conséquence qu’en ce qui a trait aux effets de la clause sur la compétence exclusive ou non du tribunal saisi⁽⁶⁵⁾. C’est dire que les tribunaux de la Communauté doivent reconnaître une clause d’élection de for, quel que soit le domicile des parties.

La prorogation de juridiction étant de nature contractuelle, il convient de vérifier si sa validité est soumise à des conditions de forme. Doit-elle être écrite, peut-elle être tacite, se déduire du comportement des parties? Telles sont les questions pour lesquelles nous chercherons les réponses en droit québécois, français et communautaire, réponses qui, nous le verrons, diffèrent d’un système à l’autre.

À cet égard, le Code civil du Québec est vague, l’article 3148 § 4 ne parlant que de « convention »⁽⁶⁶⁾ par laquelle les parties peuvent s’entendre pour désigner l’autorité du tribunal de leur choix. Lorsqu’il ne fait pas l’objet de dispositions législatives particulières, un accord de volonté, un contrat peut revêtir n’importe quelle forme : « Le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, à moins que la loi n’exige, en outre, le respect d’une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation, ou que les parties n’assujettissent la formation du contrat à une forme solennelle »⁽⁶⁷⁾.

Comme le faisait remarquer Hélène Gaudemet-Tallon en 1965, on aurait pu « penser que pour réaliser un acte d’une telle importance, pour soustraire un litige à un ordre étatique et le transférer à un autre, une certaine solennité [s’imposait] et la rédaction d’un écrit [semblait] être le minimum de solennité concevable »⁽⁶⁸⁾. Au Québec, il n’en est rien et le consensualisme est donc de mise, avec tout ce que l’oralité comporte de dangers et de difficultés en termes de preuve. Le principe vaut quelle que soit la qualité des parties au contrat, qu’il s’agisse de contrats entre commerçants ou de contrats de consommation. Les contrats de vente avec des consommateurs qui exigent un écrit et qui constituent donc des exceptions sont limités. Il s’agit de ceux conclus par un commerçant itinérant et des contrats de vente de véhicules automobiles⁽⁶⁹⁾.

On remarquera que le Code civil du Québec ne traite pas différemment, du point de vue formel, la prorogation de compétence de la dérogation de compétence. Pour retirer sa compétence au tribunal québécois, seule une « convention » suffit. On peut toutefois penser que dans l’un et l’autre cas, même s’il n’est pas constaté par écrit, le choix du tribunal doit être clair et sans équivoque. Il doit également être exprès. Les tribunaux québécois sont peu stricts sur la forme de la convention d’élection de for, puisque

[i]l y a bien longtemps qu’en règle générale, il n’y a plus d’expressions sacramentelles dans notre droit. La règle invariable, à tout le moins dans les contrats consensuels [comme la présente convention d’élection de for], c’est qu’il suffit que l’intention des parties soit suffisamment exprimée⁽⁷⁰⁾.

La volonté peut même s’exprimer tacitement en cas de prorogation de compétence en faveur du tribunal québécois: lorsque les parties se sont préalablement entendues sur le choix du for étranger mais que, pour une raison ou pour une autre, le litige est porté devant le tribunal du Québec, le défendeur peut en accepter la compétence en ne la contestant simplement pas⁽⁷¹⁾.

En droit français, « la jurisprudence postérieure à l’arrêt CSEE s’est inspirée de l’art. 48 nouv. C. pr. civ. selon lequel la clause, lorsqu’elle est admise, “doit avoir été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée” »⁽⁷²⁾. L’emploi de l’adjectif « apparente » et de la préposition « dans » indique qu’elle doit être écrite.

Plus riche d’enseignements est le Règlement européen. Le premier paragraphe de l’article 23 prévoit trois modes de conclusion de la clause d’élection de for⁽⁷³⁾ :

a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou

b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, ou

c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée.

Même si l’exigence d’un écrit semble simple, elle donne parfois lieu à des difficultés. Par exemple, l’écrit reflète-t-il de façon « claire et précise » l’accord des parties? C’est à cette question, notamment, que la Cour de Justice des Communautés européennes a dû répondre dans l’affaire Coreck Maritime GmbH⁽⁷⁴⁾. Ici, une clause attributive de juridiction était insérée dans des connaissements et sa lecture se faisait en deux étapes. D’une part, un article assez général prévoyait la compétence et la loi applicable : « 3. Compétence : Tout litige né au titre du présent connaissement est tranché dans le pays du lieu du principal établissement du transporteur et le droit de ce pays s’applique sous réserve des dispositions du présent connaissement ». D’autre part, le recto du connaissement portait la mention imprimée : « Coreck Maritime G.m.b.H. Hamburg ». Les marchandises étant avariées à leur arrivée aux Pays-Bas, le propriétaire russe du navire et le transporteur allemand ont été assignés devant la juridiction néerlandaise du port de débarquement. Comme le transporteur a soulevé l’incompétence des tribunaux néerlandais en raison de la clause attributive de juridiction, ces derniers ont adressé à la Cour de Justice des Communautés européennes des questions préjudicielles portant sur l’interprétation, entre autres, de l’article 17 de la Convention de Bruxelles. La Cour conclut que

les formes exigées par l’article 17 ont pour fonction d’assurer que le consentement soit effectivement établi.

[ . . .]

Il s’ensuit que les termes « sont convenues », qui figurent à l’article 17, premier alinéa, première phrase, de la convention, ne sauraient être interprétés en ce sens qu’ils exigent qu’une clause attributive de juridiction soit formulée de telle façon qu’il soit possible d’identifier la juridiction compétente par son seul libellé. Il suffit que la clause identifie les éléments objectifs sur lesquels les parties se sont mises d’accord pour choisir le tribunal ou les tribunaux auxquels elles entendent soumettre leurs différends nés ou à naître [ . . .]⁽⁷⁵⁾.

Il arrive fréquemment, dans le monde commercial, que les clauses attributives de compétence soient contenues dans les « conditions générales ». Pour qu’elles soient conformes aux exigences de l’article 17 de la Convention de Bruxelles, il fallait que « dans le texte même du contrat signé par les deux parties, un renvoi exprès [soit] fait à des conditions générales comportant une clause attributive de juridiction »⁽⁷⁶⁾. Le même principe s’applique en vertu du Règlement européen.

Un accord uniquement verbal ne remplirait pas les conditions de l’article 23 a) du Règlement. Autant dire qu’il n’admet pas le consensualisme pur en la matière. Les exigences de validité de la clause initialement verbale puis confirmée par écrit sont différentes de celles exigées pour la clause directement conclue dans le document signé par les parties. Contrairement à cette situation-ci, lorsque l’accord verbal est confirmé par un écrit, ce dernier peut n’être signé que par l’une des parties :

[ . . .] il est satisfait à la condition de forme [que l’article 17] édicte lorsqu’il est établi que l’attribution de juridiction a fait l’objet d’une convention verbale portant expressément sur ce point, qu’une confirmation écrite de cette convention émanant de l’une quelconque des parties a été reçue par l’autre et que cette dernière n’a formulé aucune objection⁽⁷⁷⁾.

Le but de la confirmation par écrit vise à porter une attention particulière à la clause d’élection de for. Il ne suffit pas que, après accord verbal, l’écrit porte sur globalement sur le contrat; il est impératif que la confirmation vise spécifiquement le choix de la juridiction⁽⁷⁸⁾.

Le paragraphe b) de l’article 23 (1.) du Règlement européen tient compte des habitudes des parties, qui peuvent être en rapports fréquents. La jurisprudence Segoura, en 1976, avait justement pointé la distinction entre cocontractants qui établissent leur première relation et ceux qui ont des « rapports commerciaux courants »⁽⁷⁹⁾. À l’époque, la Convention de Bruxelles ne prévoyait pas le cas et c’est sa révision en 1989⁽⁸⁰⁾ qui l’avait introduit.

Finalement, quant à la validité formelle de la clause d’élection de for, la Convention de Bruxelles prévoyait au paragraphe c) une autre possibilité lorsque les deux parties étaient commerçantes, introduite lors de la modification de 1978⁽⁸¹⁾ et reprise par le Règlement européen. Le texte communautaire prend acte des usages du commerce international où rapidité et simplicité sont deux facteurs essentiels et qui favorisent l’absence de formalisme. Dans la mesure où les parties sont censées connaître ces usages, il accepte que soit valable une clause d’élection de for conclue verbalement, sans confirmation écrite⁽⁸²⁾. Dans ce cas, le comportement du cocontractant, par exemple son absence de réaction sur ce point, pourra valoir acceptation si tel est l’usage dans la branche considérée du commerce international⁽⁸³⁾.

Le Règlement européen apporte une nouveauté en matière de forme, nouveauté rendue indispensable par l’arrivée des échanges informatisés. Il précise que « [t]oute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite »⁽⁸⁴⁾.

Si le principe de l’influence des parties sur la juridiction n’est plus contestable en droit québécois, en droit français et en droit européen, il faut se demander s’il autorise les parties à choisir n’importe quel tribunal.

Abordant la question sous l’angle du principe de proximité, on se demandera si le tribunal désigné par les parties doit avoir un lien quelconque avec le litige.

En droit français, la volonté, de ce point de vue, ne comporte pas de limite. La Cour de cassation a validé une clause d’élection de for entre une société française et une société allemande qui s’étaient entendues pour désigner un tribunal suisse, alors qu’aucun élément du contrat n’avait de lien avec la Confédération Helvétique⁽⁸⁵⁾. Comme nous y avons fait allusion auparavant, le choix d’un tribunal totalement étranger au contrat est souvent, pour les parties, une garantie d’objectivité. De surcroît, on sait que le recours à un tribunal étranger peut poser quelques difficultés, notamment en termes financiers et pratiques. Par la désignation d’un tribunal d’un pays tiers, les difficultés sont équitablement réparties entre les cocontractants. L’intérêt légitime des parties suffit donc, de ce point de vue, à valider leur choix.

En droit communautaire, la liberté est identique en vertu du Règlement européen. Le texte de l’article 17 de la Convention de Bruxelles avait « introduit une compétence exclusive en faisant abstraction de tout élément objectif de connexité entre le rapport litigieux et le tribunal désigné »⁽⁸⁶⁾. Au-delà même de la question d’un lien entre le litige et le tribunal désigné, la Cour de Justice des Communautés Européennes donne plein pouvoir à la volonté des parties. Dans l’affaire Castelli, elle s’est clairement prononcée sur le respect de cette volonté que doit imposer l’article 17 de la Convention de Bruxelles : « Des considérations relatives aux liens entre le tribunal désigné et le rapport litigieux, au bien-fondé de la clause et aux règles matérielles de responsabilité applicables devant le tribunal choisi sont étrangères [aux] exigences »⁽⁸⁷⁾ de l’article en question.

Le droit québécois se démarque sensiblement des droits français et communautaire sur cette question. Alors que le texte de l’article 3148 C.c.Q. laisse entière liberté aux parties dans le choix du for désigné, il faut cependant tenir compte de l’article 3135 C.c.Q. : « Bien qu’elle soit compétente pour connaître d’un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d’une partie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d’un autre État sont mieux à même de trancher le litige ». Cet article introduit dans le droit civil québécois un principe de droit anglo-saxon⁽⁸⁸⁾, l’exception de forum non conveniens⁽⁸⁹⁾. Il n’est pas nécessaire, dans le cadre de cette étude, d’examiner le bien-fondé de l’exception ni d’en vérifier l’utilité en droit civil⁽⁹⁰⁾. Toutefois, comme elle fait maintenant indéniablement partie du droit québécois, mentionnons-en certaines conditions d’application. En premier lieu, pour que l’article 3135 C.c.Q. puisse être invoqué, il est impératif que le tribunal soit compétent, que la compétence provienne d’une clause d’élection de for valide ou d’un autre facteur de rattachement. Ainsi, dans l’affaire Lamborghini en première instance⁽⁹¹⁾, le tribunal québécois n’étant pas compétent en raison d’une clause d’élection de for en faveur d’un tribunal italien, le forum non conveniens, bien que plaidé, n’a pas été admis.

La condition qui nous intéresse particulièrement est le fait que « les autorités d’un autre État [soient] mieux à même de trancher le litige ». La recherche d’un forum plus approprié revient à comparer qualitativement et quantitativement les liens entre l’affaire et le tribunal saisi d’une part et ceux existant avec un autre tribunal d’autre part. La jurisprudence a dégagé un certain nombre d’éléments à considérer pour cette évaluation. La Cour d’appel a recommandé que la balance penche clairement du côté du tribunal étranger pour que le tribunal québécois se dessaisisse :

Aucun de ces critères n’est déterminant en soi, il faut plutôt les évaluer globalement et garder à l’esprit que le résultat de leur application doit désigner de façon claire un forum unique. Donc, s’il ne se dégage pas une impression nette tendant vers un seul et même forum étranger, le tribunal devrait alors refuser de décliner compétence particulièrement lorsque les facteurs de rattachement sont contestables⁽⁹²⁾.

Parmi les critères, on note le lieu de résidence des parties ou leur domicile, celui des témoins ainsi que la situation des éléments de preuve, l’existence d’une action devant un autre tribunal, la situation des biens du débiteur, l’avantage dont jouit le demandeur dans le for saisi, l’intérêt de la justice. Un autre facteur est le lieu de conclusion du contrat, chef de compétence juridictionnel abandonné en droit québécois depuis l’introduction du nouveau Code civil. Le lieu d’exécution du contrat, encore prévu par le droit international privé québécois en matière de rattachement juridictionnel, a aussi été admis comme élément pour évaluer le lien entre l’affaire et le tribunal. Certains plaideurs invoquent également le fait que la loi régissant le litige étant étrangère, le juge québécois n’est pas en bonne position pour l’appliquer. L’argument est pour le moins étonnant. Et pourtant, il est regrettable de constater que les juges l’ont fréquemment admis pour décliner compétence⁽⁹³⁾.

En conclusion, les tribunaux de common law et maintenant les tribunaux québécois ont la discrétion d’apprécier le lien entre le for choisi conventionnellement et le litige par la doctrine du forum non conveniens qui supprime la notion d’intérêt légitime des parties, fondement de l’exercice de leur volonté, au profit d’un lien objectif.

Évidemment, on pourra penser qu’alléguer le forum non conveniens devant le tribunal désigné par la clause d’élection de for est contradictoire⁽⁹⁴⁾. Comment d’une part avoir donné son accord sur la désignation d’un tribunal et ensuite l’inviter à décliner compétence⁽⁹⁵⁾? Le problème ne nous semble pas entièrement théorique.

En premier lieu, les tribunaux québécois considèrent qu’il n’existe pas de délai de rigueur dans une matière où le tribunal jouit d’un pouvoir discrétionnaire⁽⁹⁶⁾. Donc, si le forum non conveniens n’est soumis à aucun délai, une partie insatisfaite du déroulement des procédures devant le tribunal qu’elle a pourtant choisi pourrait alors préférer opter pour un autre for.

D’ailleurs, bien que rarement, le forum non conveniens a été effectivement invoqué lors de procédures devant un tribunal québécois dont la compétence avait été attribuée conventionnellement. Chronologiquement, on se doit de citer en premier l’affaire Sony, portée devant la Cour du Québec puis la Cour d’appel, même si les jugements apportent un éclairage pour le moins nébuleux sur la question et que les raisonnements suivis par les deux niveaux de juridiction sont, sur plus d’un plan, contestables⁽⁹⁷⁾. Les rapports entre les parties reposaient sur deux contrats différents. Pour le juge LeBel, l’action concernant la musicienne « trouvera sa solution [ . . .] dans l’application de deux contrats contenant, chacun, une clause d’élection de for conférant compétence à des autorités différentes »⁽⁹⁸⁾. Pour se sortir de cette situation difficile, « d’impossibilité pratique »⁽⁹⁹⁾, la Cour d’appel applique l’article 3135 C.c.Q. qui lui permet de décliner compétence.

Malheureusement, il est difficile de déterminer à la lecture des décisions s’il s’agissait réellement d’un cas où, tout en reconnaissant la compétence désignée du tribunal québécois, une partie se ravise et demande au tribunal saisi de décliner sa compétence. En première instance, l’article 3135 C.c.Q. ne semble pas avoir été allégué par quiconque. On ne sait pas à la lecture de la décision de la Cour d’appel, si l’article 3135 C.c.Q. a été invoqué, comme le texte l’oblige, par l’une des parties. La rédaction des motifs du juge LeBel laisse planer un fort doute.

Plus récemment, la Cour du Québec a été saisie d’une autre demande où il était incontestable que les parties avaient conventionnellement désigné la compétence des tribunaux québécois et où l’une des parties a prié la cour, malgré cela, de décliner sa compétence⁽¹⁰⁰⁾. À l’occasion d’un contrat de vente de bois, les parties avaient convenu de porter tout litige uniquement devant une Cour de justice ayant juridiction dans le district judiciaire de St-Hyacinthe, au Québec. La défenderesse demande au tribunal d’appliquer l’article 3135 C.c.Q., prétendant que l’Ontario est un for plus naturel dans les circonstances et serait en meilleure position qu’un tribunal québécois pour « entendre le litige », comme l’écrit le juge Robert. En effet, « toutes les négociations, discussions et livraisons ont été faites dans la province de l’Ontario; la défenderesse a son siège social à Oakville, Ontario, et n’a aucune place d’affaires dans la province de Québec »⁽¹⁰¹⁾. La Cour du Québec insiste sur la possibilité « exceptionnelle » qu’a un tribunal québécois de décliner compétence. Elle doit pouvoir s’exercer « surtout dans des cas où la juridiction territoriale de la Cour n’est pas clairement établie ou peut reposer sur des facteurs de rattachement contestables »⁽¹⁰²⁾. Même si la tenue d’un procès au Québec peut présenter quelques inconvénients pour la défenderesse – un procès en Ontario causerait le même genre d’inconvénients à l’autre partie – , le tribunal fonde sa conclusion, rejetant la demande, sur la clause d’élection de for : « [tout] cela était prévisible et découle du choix de la défenderesse »⁽¹⁰³⁾.

D’autre part, une clause contenue dans un contrat n’est pas une preuve irréfragable de la volonté des parties⁽¹⁰⁴⁾. On sait qu’elle peut fort bien, comme toute autre clause, avoir été insérée par le stipulant dans le cadre d’un contrat d’adhésion ou imposée par un contractant puissant à une partie faible. Parfois, elle pourrait certainement même être considérée comme une clause abusive. C’est précisément ce qu’a soutenu une partie dans un litige intenté devant la Cour supérieure du Québec⁽¹⁰⁵⁾. La défenderesse contestait la compétence du tribunal québécois parce que les parties avaient inclus à leur contrat une clause donnant compétence aux tribunaux ontariens. Celle-ci serait, de l’avis de la demanderesse, « excessive, unreasonable and/or manifestly in bad faith ». Alors que la demanderesse lui demandait d’invalider la clause, le juge Guthrie estime que procéder ainsi consisterait à sauter une étape préalable:

[le juge] ne peut, avant d’avoir jugé de sa compétence, étudier le fond du litige et rendre jugement sur un des aspects au mérite de l’affaire. La demanderesse demande à la Cour supérieure de déclarer la clause 15.08 nulle avant même que cette Cour n’ait déterminé si elle était compétente pour ce faire. Suivre le raisonnement de la demanderesse conduit à un non-sens. Si la clause 15.08 a pour effet d’enlever à la Cour supérieure compétence sur la matière du litige, elle ne peut certes pas, à ce stade-ci, se prononcer sur le fond du litige et déclarer nulle certaines clauses de la convention. La Cour supérieure prononcera sur le fond du litige seulement si elle conclut qu’elle a compétence sur la matière dont elle est saisie⁽¹⁰⁶⁾.

En ce qui concerne le caractère éventuellement abusif de la clause, le juge tranche catégoriquement: le Code civil interdit les clauses d’élection de for dans le cadre des contrats de consommation⁽¹⁰⁷⁾. Or cette interdiction ne vise pas « une personne morale même si elle est partie à un contrat d’adhésion »⁽¹⁰⁸⁾.

À notre avis, le raisonnement du juge est contestable. Même s’il ne peut d’office appliquer les règles contenues au Code civil du Québec en matière de clauses abusives⁽¹⁰⁹⁾ tant que d’une part, il n’a pas déterminé sa propre compétence et d’autre part statué sur la loi applicable au litige⁽¹¹⁰⁾, il est cependant obligé de vérifier la validité de la convention intervenue entre les parties puisque c’est de cette validité que dépend sa compétence⁽¹¹¹⁾. En d’autres termes, le juge saisi se doit de vérifier le consentement des parties sur la clause d’élection de for. Or la question du consentement dans le cas d’un contrat d’adhésion mérite examen. Même s’il était soulevé dans le cadre de la Convention de Bruxelles, l’argument de l’avocat général dans l’affaire Castelli, accepté par la Cour de Justice des Communautés Européennes, a valeur universelle :

En effet, si l’on déniait au juge saisi compétence pour se prononcer en premier lieu sur la validité de la clause d’élection d’un for étranger, il faudrait admettre que, systématiquement, il sursoit à statuer dès qu’il est saisi, aux fins de renvoyer les parties devant le juge désigné, pour laisser à ce dernier le soin de vérifier la validité de la clause lui attribuant compétence, quitte à ce que, à l’issue d’un examen négatif de ce point, ce dernier renvoie à nouveau l’affaire devant le juge initialement saisi. On perçoit immédiatement l’incohérence d’un tel mécanisme dans le système de la convention, dont l’un des objets est de faciliter la désignation rapide et immédiate d’un for compétent⁽¹¹²⁾.

Faut-il, pour pouvoir désigner un tribunal étranger, que l’affaire présente intrinsèquement un caractère international ou la seule désignation d’un for étranger peut-elle constituer l’élément d’extranéité nécessaire pour rendre le litige international? Avant l’entrée en vigueur de la Convention de Bruxelles, Hélène Gaudemet-Tallon qualifiait de « critiquable [ . . .] le raisonnement selon lequel la seule attribution conventionnelle de compétence à un tribunal étranger donnerait, en quelque sorte, rétroactivement, un caractère international au litige, validant ainsi l’attribution de compétence »⁽¹¹³⁾ et estimait qu’ « [i]l serait, a priori, paradoxal d’admettre que la volonté individuelle puisse attribuer compétence à un tribunal étranger pour une affaire purement interne »⁽¹¹⁴⁾. Il revient à chaque droit national de juger du « paradoxe », selon ses choix en la matière.

Le Code civil du Québec n’offre expressément aucun indice pour répondre à la question, admettant simplement que les parties puissent élire conventionnellement un for « à propos d’un rapport juridique déterminé »⁽¹¹⁵⁾. La remarque mérite une attention particulière car le codificateur québécois a été plus précis en matière de rattachement normatif. En effet, l’article 3111 C.c.Q. permet aux parties de désigner la loi applicable à « [l]’acte juridique, qu’il présente ou non un élément d’extranéité »⁽¹¹⁶⁾. Comment interpréter le silence des articles sur la compétence des tribunaux? Pierre-André Côté, spécialiste québécois en matière d’interprétation des lois, livre l’avertissement suivant : « Si la loi est bien rédigée, il faut tenir pour suspecte une interprétation qui conduirait [ . . .] à ajouter des termes »⁽¹¹⁷⁾. Il rappelle la recommandation de Lord Mersey : « C’est une chose grave d’introduire dans une loi des mots qui n’y sont pas et sauf nécessité évidente, c’est une chose à éviter »⁽¹¹⁸⁾. Autrement dit, si, selon l’adage, le législateur « ne parle pas pour ne rien dire », il ne se tait certainement pas sans raison. Comme la comparaison des deux articles, sur le choix de loi et sur l’élection de for, laisse perplexe en raison de la précision de l’un et du silence de l’autre, force est de conclure que l’élection de for n’est autorisée en droit québécois que dans le cadre d’une affaire comportant un élément d’extranéité⁽¹¹⁹⁾.

Quel est donc l’élément d’extranéité accepté par le droit québécois? Si le contrat, l’affaire sont purement québécois, la question de la compétence « internationale » des tribunaux québécois ne se pose évidemment pas, les parties n’ayant même pas besoin de leur attribuer compétence. Si le contrat est entièrement étranger et ne relève que d’un pays, le choix par les parties du tribunal québécois est-il valide? Nous sommes encline à répondre affirmativement en raison du libellé très large du paragraphe 4 de l’article 3148 C.c.Q.⁽¹²⁰⁾ La même conclusion s’impose lorsque les tribunaux québécois sont appelés à se prononcer sur la compétence d’un tribunal étranger lors de la reconnaissance d’un jugement étranger puisque l’article 3168 C.c.Q. n’impose aucune condition – liée à l’internationalité – à la clause d’élection de for. Ainsi, par exemple, dans une affaire purement québécoise, les cocontractants pourraient s’entendre pour porter leur litige devant un juge étranger et, dans la mesure où celui-ci acceptera la compétence et rendra jugement, le juge québécois à qui serait demandée sa reconnaissance devrait reconnaître la compétence du tribunal étranger. On peut entrevoir une réserve cependant en raison de l’article 3164 C.c.Q. qui introduit le principe du « miroir » : la compétence des autorités étrangères est calquée sur celle des tribunaux québécois mais à une condition, soit que « le litige se rattache d’une façon importante à l’État dont l’autorité a été saisie »⁽¹²¹⁾. Se pourrait-il que la seule désignation des parties en faveur du tribunal d’un État par ailleurs totalement étranger au contrat ne constitue pas un lien suffisamment important? La question reste ouverte tant qu’aucun tribunal n’y a répondu.

Lorsque Pierre Mayer et Vincent Heuzé constatent que la loi française admet les clauses prorogeant la compétence internationale, ils ajoutent qu’ « [i]l faut que le litige soit international »⁽¹²²⁾, sans préciser ce qu’implique l’adjectif. Bernard Audit semble apporter une nuance en écrivant que le litige doit présenter « un caractère véritablement international »⁽¹²³⁾. Toutefois, en 1991, il tempérait ses propos en ajoutant que cette véritable internationalité doit être « assez libéralement appréciée, afin de laisser jouer la prorogation lorsqu’il apparaît qu’elle [est] inspirée par le souci de choisir un for neutre ou plus spécialisé dans le litige »⁽¹²⁴⁾. Ces derniers mots autorisent donc à penser que l’internationalité peut provenir du seul choix des parties. Commentant l’affaire CSEE, Hélène Gaudemet-Tallon constate que la Cour de cassation, tout en reconnaissant la validité des clauses d’élection de for, impose que le litige soit international. Elle ajoute : « [ . . .] le simple fait de soumettre le litige à un tribunal étranger ne saurait suffire à lui conférer un caractère international. Ce dernier doit découler d’autres circonstances . . . qui varieront selon les cas »⁽¹²⁵⁾.

Nous tournant maintenant vers les textes internationaux, mentionnons que la première des Conventions de La Haye en la matière aurait pu moins prêter à discussion sur la question de l’internationalité du fait de sa rédaction. Son titre même est éloquent⁽¹²⁶⁾. Il nous semble que le « caractère international » de la vente décrit clairement que c’est l’opération commerciale qui doit en elle-même être internationale. En outre, l’article premier in fine confirme la proposition : « La seule déclaration des parties relative à l’application d’une loi ou à la compétence d’un juge ou d’un arbitre, ne suffit pas à donner à la vente le caractère international au sens de l’alinéa premier du présent article ».

Le libellé de l’article 2 de la deuxième convention, celle de 1965, semblerait mener à la même conclusion puisqu’il précise que le texte s’applique « aux rapports internationaux »⁽¹²⁷⁾.

Le Règlement européen n’est pas très explicite, pas plus que ne l’était la Convention de Bruxelles. La lettre du texte de 1968 était muette sur ce point, n’imposant donc pas un caractère international particulier au dossier. L’esprit général du texte semblait admettre que l’extranéité puisse résulter du seul choix des parties. Sur cette question, nous nous rallions à l’opinion de Georges Droz, selon qui, l’accord intervenu entre les parties « peut viser des litiges purement internes »⁽¹²⁸⁾ même si le cas risque d’être rare en pratique. Au contraire, Hélène Gaudemet-Tallon estime qu’il semble « préférable de décider que l’art. 17 n’intervient que si la situation est internationale et qu’une clause attributive de juridiction à un tribunal étranger ne suffit pas à elle seule à conférer cette internationalité »⁽¹²⁹⁾. On le voit, les avis sont partagés et la réponse reste en suspens d’autant plus que la Cour de justice n’a pas encore été appelée à trancher la question.

En résumé, exiger que l’affaire soit internationale pour admettre une clause d’élection de for en faveur d’un tribunal étranger s’apparente, à nos yeux, à une lapalissade, sauf à dire que le dossier soit objectivement international. Si tous les éléments du contrat relèvent du même ordre juridique et que les parties ont été silencieuses en matière de juridiction, la question de l’internationalité ne se pose pas, pas plus que celle de la saisine d’un juge étranger. La véritable question est de déterminer en quoi consiste la teinte étrangère de l’affaire. La seule « nationalité » du tribunal désigné suffit-elle? Nous avons constaté que la réponse est vague et les arguments flous. Nous pensons qu’obliger à ce que l’un des éléments du dossier soit « objectivement » étranger va à l’encontre du principe de la liberté contractuelle. Selon nous, c’est concevoir le rattachement juridictionnel dans le seul cadre, pour ne pas dire carcan, des éléments propres au contrat, comme le font d’autres facteurs de rattachement en la matière. En outre, le raisonnement manque de logique. Nous avons vu que généralement, on n’exige aucun lien entre le tribunal saisi et le contrat autrement qualifié d’international. On admet donc que l’élément d’extranéité objectif ne coïncide pas forcément avec la nationalité du juge étranger désigné.

Les limites à l’exercice de la liberté contractuelle, que nous allons examiner maintenant concernent des questions de fond et correspondent à ce qu’Hélène Gaudemet-Tallon appelle des conditions de fond négatives, après avoir constaté que cet exercice n’était soumis à aucune condition de fond positive⁽¹³⁰⁾.

Si, comme nous venons de le voir, la liberté contractuelle n’est pas illimitée, son exercice est parfois totalement refusé aux parties. Les parties ne peuvent conventionnellement choisir l’autorité étatique qui réglera un éventuel différend entre elles.

Il en va ainsi dans certaines situations en raison du champ de droit considéré pour lequel le législateur prévoit des rattachements impératifs. La structure même des dispositions du Code civil du Québec sur le rattachement juridictionnel est éloquent à cet égard. Les articles sur les clauses d’élection de for sont uniquement contenus dans la section sur les « actions personnelles à caractère patrimonial ». C’est dire que la liberté des parties ne peut s’exercer en dehors de ce type d’actions, comme dans celles relatives aux affaires familiales ou à caractère extrapatrimonial ou dans les actions réelles⁽¹³¹⁾ et mixtes.

Même dans les domaines où la volonté des parties peut s’exercer, le législateur indique des balises liées parfois à la matière envisagée. Il arrive ainsi qu’il attribue une compétence exclusive sur une matière et par là, refuse à toute autre autorité la possibilité de statuer sur certaines questions. La liberté des parties est, dans ce cas également, réduite à néant⁽¹³²⁾. C’est d’ailleurs sous l’expression « compétences exclusives » que le Règlement européen écarte du champ de la prorogation de compétence un certain nombre de sujets, comme, par exemple, les droits réels immobiliers⁽¹³³⁾.

Notre sujet d’étude, le contrat de vente, ne fait l’objet d’aucune restriction spécifique en tant que matière.

L’interdiction d’exercice de la volonté peut d’un autre côté être établie en fonction de certaines personnes que le droit entend traiter de façon particulière. Dans le domaine contractuel, il restreint ainsi parfois la volonté des parties en raison de la qualité de contractants. Pour prévenir les abus qui menacent une partie « faible », il encadre de façon stricte l’exercice de la volonté. Par exemple, l’article 3149 C.c.Q. regroupe dans une même disposition deux parties qui ont un besoin particulier de protection, le consommateur et le travailleur et prévoit pour eux un for particulier:

Les autorités québécoises sont [ . . .] compétentes pour connaître d’une action donnée sur un contrat de consommation ou sur un contrat de travail si le consommateur ou le travailleur a son domicile ou sa résidence au Québec; la renonciation du consommateur ou du travailleur à cette compétence ne peut lui être opposée. 

Le Code civil traite donc différemment deux types de contractants, les commerçants et les consommateurs. Si les premiers ont entière liberté pour exprimer leur volonté dans les contrats qui les unissent entre eux, lorsqu’ils se lient avec des consommateurs, elle est réduite. Claude Emanuelli commente ainsi l’article 3149 C.c.Q. : « Le travailleur ou le consommateur ne peut renoncer à cette compétence »⁽¹³⁴⁾. À notre avis, ce n’est pas tout à fait le sens à donner à cet article qui, les termes le prouvent, n’accorde pas compétence exclusive au tribunal québécois en matière de contrats de consommation. Il serait plus juste de dire que l’on ne peut forcer le consommateur à renoncer à cette compétence, en somme qu’il ne peut pas être privé de la compétence du tribunal de son domicile ou de sa résidence. Si jamais il renonce, soit sur son initiative, soit autrement, la renonciation n’est pas irréversible et il peut toujours revenir à son for naturel.

Quelles sont les solutions du droit français  à cette question? L’article 48 N.c.p.c.f. adopte une position stricte en établissant que les clauses d’élection de for ne sont pas valides à l’encontre des consommateurs: « [ . . .] toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants ».

Dans l’espace européen, la Convention de Bruxelles traitait elle aussi d’une manière différente les consommateurs et les autres contractants⁽¹³⁵⁾. Après avoir établi les chefs de compétence en matière de contrats de consommation, posant ainsi les principes⁽¹³⁶⁾, elle admettait des exceptions à l’article 15, en autorisant les dérogations de compétence dans trois situations : conclusion de l’élection de for après la naissance du différend; élargissement par l’élection de for du choix du consommateur en matière de tribunal devant lequel il pouvait porter sa demande; et désignation par l’élection de for du tribunal du domicile commun des parties au moment de la conclusion du contrat, dans la mesure où la loi de cet État la reconnaît. Ces dispositions ne dispensaient évidemment pas les parties de se conformer aux prescriptions plus générales sur les clauses d’élection de for, prévues à l’article 17 de la Convention. La Convention de Bruxelles constituait un bon exemple de cas où, sans être annihilée, la volonté des parties était restreinte. On notera également au passage que les dispositions du texte communautaire étaient en opposition totale avec le droit français qui interdit complètement les clauses d’élection de for dans les contrats entre non commerçants⁽¹³⁷⁾. L’attitude des tribunaux français aurait donc été différente selon le domicile du consommateur. S’il était, de ce point de vue, européen, le tribunal n’aurait pu refuser sa compétence, en raison de la Convention de Bruxelles alors que face à un consommateur domicilié ailleurs, se fondant sur son droit propre, le tribunal pouvait écarter la clause d’élection de for.

Le Règlement n’apporte pas de modification substantielle à ces principes⁽¹³⁸⁾. Il élargit le domaine matériel des règles de compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs, domaine dorénavant « immense », selon le terme de Jean-Paul Beraudo, puisqu’il inclut « les contrats de toutes sortes »⁽¹³⁹⁾. L’article 17 autorise, dans les mêmes conditions que celles prévues par la Convention de Bruxelles, la clause d’élection de for.

Nous avons indiqué précédemment que la clause d’élection de for pouvait éventuellement être considérée comme une clause abusive⁽¹⁴⁰⁾. Au niveau européen, les consommateurs, et eux seuls, sont protégés contre les abus de leurs cocontractants par la Directive sur les clauses abusives⁽¹⁴¹⁾. Le texte prévoit qu’« [u]ne clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat »⁽¹⁴²⁾, le consommateur étant une « personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle »⁽¹⁴³⁾. La Directive contient en annexe une liste non exhaustive des clauses pouvant constituer un abus. Parmi elles, les « clauses ayant pour objet ou pour effet : [ . . .] q) de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur [ . . .] ».

La Cour de justice européenne a eu à interpréter la notion de clause abusive dans le cadre d’un litige opposant une société espagnole à des consommateurs espagnols⁽¹⁴⁴⁾. Les contrats intervenus entre les vendeurs d’une encyclopédie et les consommateurs comportaient une clause d’élection de for en faveur des tribunaux de Barcelone, lieu du siège social du vendeur mais où aucun des consommateurs n’avait son domicile. Le juge espagnol devant qui a été portée l’affaire en vertu de la clause d’élection de for a douté de sa propre compétence car « le Tribunal Supremo a déclaré abusives des clauses attributives de compétence telles que celles en cause [ . . .] »⁽¹⁴⁵⁾. Conscient de la divergence de la jurisprudence nationale sur cette question, le tribunal a adressé une question préjudicielle à la Cour des communautés européennes visant à faire déterminer si la Directive européenne permettait au juge saisi « d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat soumis à son appréciation lorsqu’il examine la recevabilité d’une demande introduite devant les juridictions ordinaires »⁽¹⁴⁶⁾.

La Cour s’est penchée en premier lieu sur la clause elle-même. Elle rappelle d’abord qu’avant toute autre analyse, une clause qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle entre le professionnel et le consommateur fait partie de la catégorie visée. Évaluant ensuite le déséquilibre provoqué par la clause entre les cocontractants, la cour estime que l’obligation ainsi faite au consommateur de se présenter devant un tribunal « qui peut être éloigné de son domicile »⁽¹⁴⁷⁾ est lourde et peut entraîner des conséquences financières pénibles. En revanche, la clause attribuant compétence aux tribunaux du siège social du vendeur, rend la comparution de celui-ci « moins onéreuse »⁽¹⁴⁸⁾. Le déséquilibre est patent et la lourdeur de l’obligation qui repose sur le consommateur pourrait même avoir un effet dissuasif tel qu’il décide de renoncer à toute poursuite ou à toute défense surtout lorsque le litige porte sur des sommes peu importantes. Par conséquent, l’effet produit par la clause est bien celui décrit à l’annexe de la Directive. Quant au pouvoir du juge de statuer de son propre chef sur le caractère abusif, se fondant sur l’esprit et l’objectif de la Directive, la Cour de justice conclut qu’une « protection effective du consommateur ne peut être atteinte que si le juge national se voit reconnaître la faculté d’apprécier d’office une telle clause »⁽¹⁴⁹⁾.

Pour finir, on peut s’interroger sur la portée de la protection accordée aux consommateurs par la Directive, empêchant les parties de disposer de toute leur liberté. À notre avis, elle est relativement restreinte puisqu’elle ne peut être mise en œuvre que « lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres »⁽¹⁵⁰⁾, quelle que soit la loi qui régit le contrat. En droit français, par exemple, ce lien se traduit par le domicile du consommateur et le lieu de proposition, conclusion ou exécution du contrat⁽¹⁵¹⁾. Par conséquent, lorsque le consommateur domicilié en Europe sort de cet espace, la protection tombe. De même, un consommateur étranger qui serait partie à un contrat exécuté en France ne serait pas couvert par les dispositions protectrices. Même si la protection est importante au niveau européen, il faut admettre que sur le plan mondial, cela représente peu, d’autant plus que les consommateurs sont de plus en plus enclins à se déplacer⁽¹⁵²⁾.

Afin de pouvoir se prononcer sur l’efficacité des clauses d’élection de for, il faut vérifier si elles lient les tribunaux désignés. Si ce n’est pas le cas, on doutera de leur utilité et on en déduira que la prévisibilité, la sécurité ainsi recherchées par les contractants ne sont qu’un leurre. À un degré moindre, elles seront également affectées si le tribunal désigné n’a pas compétence exclusive⁽¹⁵³⁾.

Si le tribunal saisi est celui désigné par la clause, il est lié, tant en droit français et en droit européen qu’en droit québécois. Les mots d’Hélène Gaudemet-Tallon sont toujours d’actualité : « si la prorogation est valable et si le demandeur saisit effectivement le tribunal désigné par cette prorogation, il incombe obligatoirement à ce dernier de trancher le litige [ . . .] »⁽¹⁵⁴⁾. Toutefois, les parties et leurs conseillers juridiques ne doivent pas ignorer lorsqu’ils choisissent de désigner un tribunal québécois que, malgré la validité de la clause, celle-ci peut être repoussée par application de la théorie du forum non conveniens, ce qui risque de faire échec à leurs attentes⁽¹⁵⁵⁾.

On peut également se demander si le tribunal saisi par le demandeur alors que l’accord entre les parties portait sur une autre juridiction peut cependant se déclarer compétent. En droit québécois, depuis 1994, le libellé de l’article 3148 in fine C.c.Q. fournit une réponse négative puisqu’il nie la compétence du tribunal québécois en cas d’élection de for en faveur d’un tribunal étranger⁽¹⁵⁶⁾. Rappelons à cette occasion que dans un cas pareil, le tribunal québécois ne doit pas, ne devrait pas, accepter l’exception de forum non conveniens puisque pour la faire jouer, sa compétence doit être établie.

Toutefois, même si le tribunal saisi n’est pas celui désigné par les parties, là encore, la volonté des parties, ou du moins celle de l’une d’elle, en l’occurrence le défendeur, peut s’exercer. En effet, celui-ci peut, bien qu’attrait devant le tribunal québécois en dépit de la désignation conventionnelle, reconnaître sa compétence : « Cette reconnaissance a lieu lorsque le défendeur comparaît volontairement et plaide au fond sans soulever l’absence de compétence des autorités québécoises en vertu de la convention d’élection de for »⁽¹⁵⁷⁾. Il s’agit ici d’une prorogation tacite de juridiction, comme l’envisagent l’article 3148 in fine C.c.Q. et l’article 24 du Règlement européen.

Sortant du cadre des ordres juridiques explorés jusqu’à présent, il nous semble intéressant de mentionner brièvement ce qu’il en est dans le reste du Canada. Les tribunaux de common law accordent peu, voire très peu, d’importance à la clause d’élection de for, du moins à celle qui a pour effet de retirer sa compétence au tribunal canadien.

Un bon exemple de l’attitude des magistrats canadiens de common law est fourni par Valmet Paper Machinery Inc. v. Hapag-Lloyd Ag., décision rendue par un tribunal de première instance de Colombie-Britannique⁽¹⁵⁸⁾. Dans cette affaire, un contrat de transport d’une pièce de machinerie à destination de la Colombie Britannique entre une partie finlandaise et son cocontractant allemand contenait la clause suivante : « Gerischstand fur beide Teile ist Bremen »⁽¹⁵⁹⁾. Au cours du transport, la marchandise fut endommagée et le transporteur allemand a été attrait devant la cour suprême de Colombie Britannique. Il invoque alors la clause d’élection de for pour contester la compétence du tribunal saisi. Le juge Sigurdson doute en l’occurrence de la validité de la clause et ajoute : « However, it should be remembered that even if there is a binding jurisdiction clause, there is nevertheless a discretion to decline to follow that clause in appropriate circumstances »⁽¹⁶⁰⁾.

Dans les juridictions de common law, la clause d’élection de for est donc nettement moins efficace qu’au Québec, par exemple. Ici, se fondant sur le Code civil du Québec, les magistrats commencent par se demander s’ils ont compétence : si la clause la leur attribue, la réponse est affirmative et exceptionnellement, ils pourront s’en dessaisir. Si la clause ne proroge pas compétence en leur faveur, ils se déclareront non compétents, quitte à appliquer la règle du forum de nécessité, prévue par l’article 3136 C.c.Q.⁽¹⁶¹⁾. Au Canada anglais, le raisonnement est moins systématique et la clause d’élection de for n’est que l’un des éléments, parmi d’autres, que le juge évaluera pour déterminer s’il a compétence. Le seul exercice par les parties de leur volonté n’est pas suffisant en soi pour lier le tribunal.

Quant à l’exclusivité de compétence du tribunal désigné, la question reçoit des réponses variées selon les ordres juridiques considérés. Nous avons mentionné précédemment que le droit international privé québécois n’attribue d’exclusivité à ses tribunaux que dans un cas⁽¹⁶²⁾. Par conséquent, en dehors de cette situation, la compétence attribuée au tribunal québécois par une élection de for n’empêche pas les parties de porter l’affaire ailleurs sauf, évidemment, si les parties elles-mêmes ont attribué une compétence exclusive au tribunal québécois. De même, elles peuvent, en vertu de l’article 3165 § 3 C.c.Q., attribuer compétence exclusive à un tribunal étranger, ce qui devrait obliger le juge québécois, s’il est saisi, à se déclarer incompétent⁽¹⁶³⁾.

Le texte du Règlement européen sur la prorogation de compétence est plus précis que le code québécois. En effet, une clause d’élection de for donne au tribunal ou aux tribunaux désignés « une compétence exclusive »⁽¹⁶⁴⁾. Par conséquent, « [l]e défendeur régulièrement assigné ne peut contester la compétence du tribunal ainsi choisi. Et si, au contraire, le demandeur l’assigne devant un autre tribunal, il lui suffira de soulever une exception d’incompétence fondée sur la clause pour que le tribunal saisi se déclare incompétent »⁽¹⁶⁵⁾. Toutefois, ceci n’est vrai que dans la mesure où au moins l’une des parties a son domicile sur le territoire d’un État contractant et où le tribunal désigné est celui d’un État contractant, donc en cas de lien important entre le litige et la Communauté européenne. En revanche, en vertu du paragraphe 3 de l’article 23, l’effet de la clause est différent lorsque « aucune [des parties] n’a son domicile sur le territoire d’un État membre». Dans ce cas, le tribunal désigné n’a certainement pas « une compétence exclusive». Se penchant sur la Convention de Bruxelles, Hélène Gaudemet-Tallon décrit les différents cas de figure qui peuvent se présenter en cas d’élection de for en faveur du tribunal d’un État contractant par des parties non domiciliées dans la Communauté. Nous nous contenterons de reproduire sa conclusion, éloquente : « Cet article 17 al. 2 est révélateur de la difficulté éprouvée quand on veut faire intervenir la Convention de Bruxelles alors que le litige n’a pas de lien particulier avec la Communauté [ . . .] »⁽¹⁶⁶⁾.

En conclusion, il faut donc reconnaître que la clause d’élection de for n’offre pas toujours aux parties une garantie ferme en la matière. Dans chaque cas, les parties qui désirent désigner conventionnellement un tribunal devront au préalable s’assurer que l’ordre juridique désigné leur donne plein effet. Nous avons relevé quelques divergences entre certains ordres juridiques. Or, actuellement, elles ne sont pas aplanies par un texte international. Le Règlement européen lie certes une quinzaine de pays mais jamais il ne pourra s’étendre à d’autres États que ceux de l’Union européenne. Son efficacité, en ce sens, est donc limitée par rapport à l’étendue des relations commerciales internationales.

Nous avons signalé l’échec des conventions de La Haye en ce domaine⁽¹⁶⁷⁾. Il y a une dizaine d’années, la Conférence de La Haye pour le droit international privé a décidé de « tenter de remettre l’ouvrage sur le chevalet pour dessiner une nouvelle convention multilatérale »⁽¹⁶⁸⁾ en matière de compétence internationale et de reconnaissance des jugements étrangers. Pendant plusieurs années, les travaux ont porté sur un texte à portée large puisqu’il concernait tous les facteurs de rattachement juridictionnels, aussi bien ceux que l’on qualifie d’objectifs – tribunal du domicile du défendeur, tribunal du lieu dans lequel le défendeur a exercé une activité, tribunal du lieu de commission du délit, tribunal du situs de l’immeuble, etc. – que la clause d’élection de for. En ce qui concerne cette dernière, rappelons, pour mémoire, la dernière version de l’article 4, telle qu’elle avait été formulée à la suite de la Conférence Diplomatique de juin 2001.

1. Si les parties sont convenues [d’un tribunal ou] [des] tribunaux d’un État contractant pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, [ce tribunal ou ces] [les] tribunaux [de cet État contractant] sont [,sous réserve de la compétence à raison de la matière,] seuls compétents, à moins que les parties n’en aient décidé autrement. Si une convention désigne à titre exclusif [un tribunal ou] [des] tribunaux d’un État non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incompétents ou sursoient à statuer, sauf si [le tribunal ou] les tribunaux choisis se sont eux-mêmes déclarés incompétents. [La validité d’une telle convention en cas de manque de consentement (notamment en cas de fraude ou de contrainte) ou d’incapacité est soumise au droit national, y compris ses règles de droit international privé.]⁽¹⁶⁹⁾

L’élection de for était-t-elle réservée aux relations transnationales? La réponse était loin d’être claire. De prime abord, c’était sans ambiguïté que l’article 2 du projet de Convention décrivait son champ d’application territorial en spécifiant , sans autre condition, que lorsque « toutes les parties ont leur résidence habituelle » dans le même État, elles peuvent cependant désigner conventionnellement le tribunal d’un autre État. En somme, il n’était pas « nécessaire que le contrat prévoie une fourniture transfrontière de biens ou de services ou que ce contrat soit lié à une autre transaction de nature internationale »⁽¹⁷⁰⁾. Alors donc que le texte du projet de convention et que le commentaire fait à son sujet en août 2000 semblaient autoriser l’élection de for dans le cadre de relations internes, les commentateurs de la première partie de la Conférence Diplomatique, tenue l’année suivante, indiquent à propos de cet article :

Une inquiétude s’est exprimée quant à l’alinéa a) qui, dans sa présente forme, pourrait avoir pour effet d’appliquer la Convention à des situations purement domestiques, qui impliqueraient non seulement des parties habituellement résidentes dans un seul État, mais aussi des relations juridiques et des questions entièrement limitées à l’État⁽¹⁷¹⁾.

C’est pourquoi certains avaient proposé de rajouter à l’article 2 a) « dès lors que le litige présente un caractère international »⁽¹⁷²⁾.

Il y avait matière à discussion sur un point important, exprimé par l’article 4 §5 : « Les parties ne peuvent être privées du droit de conclure une telle convention ». Cette disposition aurait assuré une réelle efficacité aux clauses d’élection de for, puisqu’elle aurait signifié que « le droit national ne peut pas interdire, de façon expresse ou par le biais de l’ordre public, les conventions attributives de juridiction, sauf dans les cas permis par la Convention comme les contrats de consommation ou les contrats individuels de travail »⁽¹⁷³⁾. En fait, comme nous le verrons ci-dessous, le projet n’interdisait pas, au contraire, l’élection de for dans le cadre des contrats de consommation. Le texte du paragraphe 5 de l’article 4 était justement nécessaire parce que aucun pays européen, à l’instar de la France, n’autorise les clauses d’élection de for en matière de contrat de consommation.

En ce qui concerne les consommateurs et les clauses d’élection de for aucun terrain d’entente n’avait été trouvé. Pour preuve, le projet d’article 7, comportait trois options différentes dont l’une présentait deux variantes. Alors que les trois reconnaissaient la validité des clauses d’élection de for entre un commerçant et un consommateur, « [u]ne quatrième option a été suggérée : exclure les contrats entre entreprises et consommateurs (« business to consumer ») du champ d’application de la Convention »⁽¹⁷⁴⁾. D’ailleurs, le sort de l’article 7 au complet était en suspens comme le montre son inclusion entre crochets.

Le secrétariat de la Conférence a émis en août 2002 un nouveau document⁽¹⁷⁵⁾, faisant état des dernières propositions de la Commission chargée du projet, qui s’est réunie en avril 2002 « pour décider, entre autres, de l’orientation future »⁽¹⁷⁶⁾ du projet de convention. La réflexion a progressé puisque la question centrale que se sont alors posé les membres de la Commission était: « Est si la Convention était limitée aux clauses d’élection de for dans les affaires entre professionnels? »⁽¹⁷⁷⁾. Un groupe de travail informel s’est constitué pour réfléchir à cette option et les travaux, depuis, démontrent effectivement un réel changement de cap. Le dernier document disponible s’intitule « Projet relatif aux accords exclusifs d’élection de for »⁽¹⁷⁸⁾. Le champ d’application de la convention est limité aux professionnels, excluant par le fait même les contrats de consommation⁽¹⁷⁹⁾, et l’élection de for est le seul chef de compétence. Lors de sa deuxième réunion, le groupe de travail informel avait débattu de l’exigence d’un élément international. Il en était venu à rédiger sous le titre du champ d’application territorial « deux alternatives [qui] proposent une formulation destinée à exprimer l’exigence d’un élément international général »⁽¹⁸⁰⁾. Il faut entendre par cet adjectif « un élément objectivement international », soit une internationalité qui ne repose pas sur la seule désignation d’un tribunal étranger. Dans le même ordre d’idées, le groupe de travail s’est également interrogé sur l’exigence d’un lien entre le litige et le for désigné. Il a proposé la formule suivante :

Lors de la ratification de la Convention, un État pourra déclarer que ses tribunaux pourront refuser de connaître des différends couverts par un accord d’élection de for si, à l’exception de l’accord d’élection de for, il n’existe aucun lien entre cet État et les parties ou le différend⁽¹⁸¹⁾.

Dans les deux versions suivantes, la rubrique « champ d’application territorial » a disparu. N’y a-t-il plus d’exigence ou des restrictions liées à l’internationalité? Si; on les retrouve exprimées à propos de la compétence du tribunal élu. Plusieurs paragraphes affirment la compétence du tribunal désigné par la clause d’élection de for et sont suivis de la restriction suivante :

Les paragraphes précédents ne s’appliquent pas lorsque toutes les parties à l’accord ont leur résidence habituelle [uniquement] dans l’État du tribunal élu [et que la relation des parties ainsi que tous les éléments pertinents au litige sont liés à cet État]⁽¹⁸²⁾.

La dernière version du texte reprend la limitation de compétence en cas d’absence de lien entre le litige ou les parties et l’État du tribunal désigné.

Aux termes de ce projet, la convention d’élection de for doit être écrite ou « conclue ou confirmée [ . . .] par tout autre moyen de communication qui rende l’information accessible pour être consultée ultérieurement »⁽¹⁸³⁾. À ce titre, il faut supposer que l’enregistrement sonore d’un accord verbal doit être recevable.

Ce projet de convention ne manque pas d’étonner à plus d’un titre et son utilité nous semble douteuse. On sait que plusieurs ordres juridiques acceptent sans réticence le principe de l’élection de for, en particulier entre professionnels. Ont-ils réellement besoin d’un instrument uniforme sur ce sujet? De plus, les ordres juridiques qui, comme au Québec, ne voient pas d’incompatibilité entre élection de for et forum non conveniens accepteront-ils de s’en voir priver par un texte qui, par ailleurs, ne leur apporte rien de particulier? Quant à ceux qui refusent la validité des clauses d’élection de for, on voit mal en quoi le texte conventionnel pourrait les convaincre de changer d’idée, d’autant que même s’ils adhéraient à la Convention, ils pourraient persister dans cette voie puisque « [l]e tribunal ou les tribunaux d’un État contractant désignés dans un accord exclusif d’élection de for sont compétents pour connaître d’un litige auquel l’accord s’applique, sauf si celui-ci est nul selon le droit de cet État »⁽¹⁸⁴⁾.

Par l’exercice de leur liberté, les parties peuvent évincer l’intervention judiciaire au profit de l’arbitrage qui, comme le disait Lord Mustill, « a dû exister depuis l’aube du commerce »⁽¹⁸⁵⁾. Elles peuvent en effet préférer s’adresser à un système de justice privée, qui présente pour elles plusieurs avantages.

Avant de décrire les conditions de la convention d’arbitrage (2.2), il convient de vérifier comment le droit reçoit ce « rejet » de l’autorité étatique. La question se pose en effet car, comme l’écrit Alain Prujiner, « les juges sont souvent jaloux de leurs prérogatives et regardent avec réticence toutes les tentatives de restriction de leurs compétences, qu’elles soient d’origine législative ou contractuelle »⁽¹⁸⁶⁾. À cette fin, nous vérifierons dans quelle mesure les législateurs autorisent les parties à recourir à l’arbitrage (2.1.1) pour ensuite vérifier les effets des conventions d’arbitrage tels que les évaluent les juges étatiques (2.1.2).

La volonté pour des parties d’adresser leur différend à une personne en dehors de l’appareil judiciaire étatique n’est pas récente. Sans parler des périodes précédentes, l’arbitrage connut un formidable essor au Moyen Âge, en raison notamment des nombreuses formes de justice officielle auxquelles étaient confrontés les justiciables. À cette époque, « [i]l est donc difficile au plaideur de découvrir, dans le maquis des juridictions, celle devant laquelle il peut normalement porter son différend. Plutôt que de voir sa demande rejetée après un long examen, il préfère recourir à l’arbitrage »⁽¹⁸⁷⁾. Par la suite, la faveur de l’arbitrage, considéré comme une « justice secondaire »⁽¹⁸⁸⁾, déclina peu à peu pour reprendre toute sa vigueur au XX^e siècle, à l’origine en matière commerciale⁽¹⁸⁹⁾.

L’arbitrage constitue maintenant le mode de prédilection des règlements des litiges au sein de la communauté marchande⁽¹⁹⁰⁾. Il est en effet parfaitement adapté au commerce international : il allie rapidité et souplesse tout en assurant aux parties une discrétion certaine, absente des procédures judiciaires⁽¹⁹¹⁾. De plus, il permet de s’adresser à des personnes qui ont, plus souvent que les juges, une expertise à la fois dans les mécanismes du commerce international et dans la matière dont relève le litige. Finalement, il permet parfois d’éviter, en tout ou en partie, l’application de droits étatiques pour recourir à d’autres règles, mieux adaptées aux relations en cause.

Au Québec, la situation de l’arbitrage a longtemps été ambiguë. En effet, une modification du Code de procédure civile en 1966 a introduit la clause compromissoire, à l’article 951, alors qu’était maintenue, en matière de lieu d’introduction de l’action, la restriction « nonobstant convention contraire »⁽¹⁹²⁾.

L’arrêt de principe sur la clause compromissoire provient de la Cour suprême du Canada. En 1983, dans l’affaire Zodiak, le plus haut tribunal du pays en a clairement admis la validité et la légalité en droit québécois⁽¹⁹³⁾. Dans le cadre d’un contrat de distribution de films, deux entreprises avaient conclu une clause compromissoire. L’une des parties s’est adressée au tribunal arbitral désigné dans la clause pour annulation non autorisée du contrat. N’ayant pas obtenu gain de cause, « comme si de rien n’était »⁽¹⁹⁴⁾, elle s’adresse ensuite au tribunal québécois. La partie adverse allègue l’incompétence de la Cour supérieure en invoquant notamment la clause d’arbitrage. La Cour suprême devait par conséquent répondre à la question suivante : la clause compromissoire parfaite est-elle valide en droit québécois? L’affaire est l’occasion pour la cour de faire la distinction entre clause compromissoire parfaite, clause facultative, clause d’arbitrage préalable et compromis. Deux éléments sont essentiels pour que la clause soit parfaite : il faut que « les parties se soient obligées à passer compromis et que la sentence arbitrale soit finale et lie les parties »⁽¹⁹⁵⁾.

Le juge Chouinard rappelle que sous l’empire du Code de procédure civile de 1897, « la clause compromissoire parfaite était invalide comme contraire à l’ordre public »⁽¹⁹⁶⁾. À l’inverse, la modification de 1966, par son article 951⁽¹⁹⁷⁾, en reconnaît la validité et la légalité. Cette attribution juridictionnelle sur base conventionnelle à un arbitre retire sa compétence au tribunal étatique. Aborder la question de compétence oblige à distinguer entre compétence ratione personae et compétence ratione materiae. La Cour suprême conclut que par la clause compromissoire, les tribunaux de droit commun deviennent incompétents ratione materiae, ce qui a notamment pour conséquence que l’incompétence peut être soulevée en tout état de cause.

C’est à partir de la distinction entre compétence ratione personae et ratione materiae que se dissipe l’apparente contradiction entre les dispositions du Code civil et celles du Code de procédure. Celui-ci, à son article 68, traite d’« une juridiction ratione personae »⁽¹⁹⁸⁾. Il interdit donc aux parties de désigner un autre tribunal étatique que ceux prévus par la loi. En revanche, dans la mesure où la clause arbitrale concerne la compétence ratione materiae, libre aux parties de la retirer aux tribunaux de droit commun pour en investir l’autorité non étatique de leur choix.

Depuis l’introduction des dispositions sur l’arbitrage dans le Code civil en 1986, aucun doute n’est plus permis, le droit québécois autorise la convention d’arbitrage en matière interne comme sur le plan international. La réforme de 1994 renforce l’affirmation. Ainsi, rappelons que le texte de l’article 68 C.p.c.Q. a été amendé. Avant les mots « nonobstant convention contraire », on lit maintenant que les règles qu’il établit sont applicables « sous réserve [ . . .] des dispositions du Livre X au Code civil du Québec », soit les dispositions de droit international privé. De plus, les articles du Code civil sur le rattachement juridictionnel en matière personnelle à caractère patrimonial parlent expressément de la possibilité de désigner conventionnellement un tribunal arbitral⁽¹⁹⁹⁾.

Les dispositions législatives encadrant l’arbitrage sont réparties entre le Code civil du Québec⁽²⁰⁰⁾ et le Code de procédure civile⁽²⁰¹⁾. Le premier porte sur l’aspect contractuel de la convention d’arbitrage⁽²⁰²⁾. Il ne constitue pas une nouveauté car l’ancien Code civil du Bas-Canada avait été modifié en 1986 afin d’introduire dans le droit québécois les principes de la loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international à laquelle le Canada a adhéré la même année⁽²⁰³⁾. Les nouvelles dispositions de 1994 reprennent pratiquement mot à mot les précédentes.

Le principe général est exprimé à l’article 2638 C.c.Q.: « La convention d’arbitrage est le contrat par lequel les parties s’engagent à soumettre un différend né ou éventuel à la décision d’un ou de plusieurs arbitres, à l’exclusion des tribunaux ». L’article, qui reprend « la pensée autonomiste sous-jacente à la Loi type »⁽²⁰⁴⁾, réunit à la fois la clause compromissoire et le compromis. De plus, et nous y reviendrons, l’article indique également l’effet de la clause d’arbitrage.

En matière purement internationale, comme nous venons de le signaler, deux dispositions affirment l’admission de la clause d’arbitrage. Le tribunal québécois accepte que les parties lui retirent compétence lorsqu’elles « ont choisi, par convention, de soumettre les litiges nés ou à naître entre elles, à propos d’un rapport de droit déterminé, à [ . . .] un arbitre »⁽²⁰⁵⁾. De même, en cas de demande de reconnaissance ou d’exécution des décisions étrangères, le tribunal québécois doit en premier lieu se prononcer sur la compétence de l’autorité qui a rendu la décision dont on demande la reconnaissance et l’exécution, en vertu de l’article 3155 § 1 C.c.Q. L’un des cas où le tribunal refusera de reconnaître la compétence judiciaire est celui où « le droit du Québec reconnaît une convention par laquelle la compétence exclusive a été attribuée à un arbitre »⁽²⁰⁶⁾.

Le droit français reconnaît également les clauses compromissoires. Au XIX^e siècle, la clause compromissoire soulevait une certaine appréhension : « Il ne faut pas légèrement transporter à des juges inconnus, la connaissance d’une contestation à naître »⁽²⁰⁷⁾. C’est cette réticence, d’origine prétorienne, que le codificateur a par la suite transposée dans le Code civil⁽²⁰⁸⁾, alors que les nécessités du commerce interne et international avaient auparavant mené à l’admission de la clause compromissoire en matière commerciale en 1925.

La clause compromissoire est apparue dans le Code de commerce par la loi du 31 décembre 1925. S’inscrivant dans le seul cadre des relations commerciales, a contrario, on a pu en déduire qu’elle était interdite en matière civile ou mixte. En 1972, le Code civil lui réserve une place mais pour en déclarer la nullité de principe. C’est par la réforme du Code de procédure civile, le 14 mai 1980, que la convention d’arbitrage a acquis toute sa force et sa validité.

Charles Jarrosson remarquait en 1992 : « [U]n bref regard sur le droit français de la clause compromissoire a [ . . .] de quoi laisser perplexe [puisqu’elle] est prohibée par le Code civil; elle est autorisée par le Code de commerce; elle est définie et régie par le Code de procédure civile »⁽²⁰⁹⁾. Même si la chronologie s’opposait à la synthèse en trois points que nous proposons, il nous semble que la façon la plus simple de présenter la situation en France jusqu’à très récemment était la suivante : l’article 1442 N.c.p.c.f. définissait la clause compromissoire; l’article 2061 C.c.f. en posait l’interdiction de principe; et finalement, le Code de commerce, maintenant le Code de l’organisation judiciaire, prévoyait une exception⁽²¹⁰⁾ à l’interdiction décrétée par le Code civil.

Le sort réservé à la clause compromissoire par le Code civil a changé en mai 2001 puisque l’article 2061 a été modifié par la Loi relative aux nouvelles régulations économiques⁽²¹¹⁾. Dorénavant, « [s]ous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. » Le nouvel article pose donc le principe de la validité de la clause, assortie d’un critère d’activité professionnelle.

En ce qui nous concerne, de toutes façons, il avait été établi que l’article 2061 du Code civil était « sans application dans l’ordre international »⁽²¹²⁾. Le Code de procédure civile comprend deux volets en la matière. Il traite de la clause compromissoire en général et dans l’ordre interne d’une part puis consacre d’autre part quelques articles à la question spécifique de l’arbitrage international⁽²¹³⁾. La réforme, relativement récente puisqu’elle date d’une vingtaine d’années⁽²¹⁴⁾, « apporte [ . . .] une consécration éclatante »⁽²¹⁵⁾ à l’arbitrage international. La lecture des dispositions du Code de procédure civile mène à la constatation que la liberté des parties tient une place essentielle en la matière, ou pour reprendre les termes de Jean Robert, « l’autonomie de la volonté des parties [est] presque sans limite »⁽²¹⁶⁾. Elles sont libres en effet de désigner les arbitres, de prévoir la procédure à suivre, de choisir la loi applicable à la procédure d’arbitrage et au fond du litige.

Il convient de mentionner enfin une particularité de la clause d’arbitrage, soit son autonomie⁽²¹⁷⁾. Cela signifie qu’elle a un sort indépendant du contrat à l’occasion duquel elle a été formulée, même si elle y est matériellement incluse, et n’en est pas un accessoire. Sur ce point, le droit québécois est très clair. L’article 2642 C.c.Q. énonce en effet : « Une convention d’arbitrage contenue dans un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses de ce contrat et la constatation de la nullité du contrat par les arbitres ne rend pas nulle pour autant la convention d’arbitrage. »

En France, le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage provient de la jurisprudence et est très « fermement établi »⁽²¹⁸⁾ par une jurisprudence constante depuis 1963⁽²¹⁹⁾. L’autonomie s’exerce non seulement par rapport au contrat principal mais également par rapport aux lois susceptibles de la régir. À ce propos, la jurisprudence française a énoncé « une règle matérielle propre à l’arbitrage international, destinée à le favoriser : la clause compromissoire insérée dans un contrat international est en principe valable, sans qu’il y ait lieu de rechercher la loi applicable »⁽²²⁰⁾.

La liberté contractuelle est par essence l’élément principal de l’arbitrage international puisque celui-ci ne peut exister sans l’accord des parties⁽²²¹⁾. L’arbitre est l’émanation des parties⁽²²²⁾. De plus, choisissant ce mode de règlement des litiges, les parties peuvent exercer leur volonté sur nombre de questions importantes comme le choix de la loi applicable à la convention d’arbitrage, celui de la loi applicable au fond du litige et des règles applicables à la procédure. Toutefois, les ordres juridiques nationaux imposent quelques conditions, tant de forme que de fond.

La convention d’arbitrage étant un contrat, tant en droit québécois qu’en droit français, la liberté de forme y est-elle de mise, comme le veut le principe civiliste en la matière⁽²²³⁾? Au Québec, l’article 2640 C.c.Q. donne la réponse : « La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit; elle est réputée l’être si elle est consignée dans un échange de communications qui en atteste l’existence ou dans un échange d’actes de procédure où son existence est alléguée par une partie et non contestée par l’autre. » Par conséquent, il n’est pas obligatoire que la convention d’arbitrage soit couchée sur le papier dès sa conclusion; à la limite, on pourrait accepter que les parties la mettent sous forme écrite au moment même où elles se présentent devant l’autorité. Les termes de l’article laissent penser que, fondamentalement, il s’agit d’un contrat consensuel. L’exigence de l’écrit, simultané ou postérieur à la conclusion de l’entente, ne semble, à notre point de vue, viser qu’une question de preuve. Il nous apparaît d’ailleurs tout à fait logique qu’un acte de l’importance de celui-ci, dans la mesure où il fait exception à la juridiction des tribunaux étatiques, puisse faire relativement facilement l’objet d’une preuve⁽²²⁴⁾. La sanction du non respect de l’écrit renforce l’argument. Comme l’observe un auteur québécois, « l’écrit n’est pas exigé sous peine de nullité. En d’autres termes, l’absence même d’un écrit à l’origine ne frappe l’accord d’aucune nullité absolue »⁽²²⁵⁾.

En la matière, le codificateur québécois admet diverses types d’écrit. Il peut s’agir d’échange de correspondance ou même d’actes de procédure la mentionnant. En toute logique, l’exigence d’un écrit se retrouve également dans les dispositions liées à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales rendues en dehors du Québec⁽²²⁶⁾.

En France, le codificateur a prévu des conditions de validité formelle pour les conventions d’arbitrage interne. L’article 1443 N.c.p.c.f. oblige à ce qu’elles soient écrites « à peine de nullité ». Qu’en est-il en matière internationale? Le code est silencieux, ce qui permet à Emmanuel Gaillard de conclure: « Ainsi, le droit français de l’arbitrage international a bien entendu condamner le formalisme et s’en tenir à la stricte application du principe du consensualisme à propos de la convention d’arbitrage »⁽²²⁷⁾. Cette absence de contrainte formelle rejoint la liberté de preuve en matière commerciale.

L’article 1499 N.c.p.c.f. mentionne cependant implicitement l’exigence d’un écrit. Dans le cadre de la reconnaissance et de l’exécution des sentences arbitrales rendues à l’étranger ou en matière internationale, les parties doivent fournir au juge l’original de la sentence « accompagné de la convention d’arbitrage ». Ces termes laissent supposer que la clause compromissoire doit être écrite. Même si peu d’auteurs s’arrêtent à cette précision, il convient, à notre avis, de remarquer que l’exigence de l’écrit ici s’inscrit dans un cadre fondamentalement différent de celui dont nous venons de traiter. En effet, par le biais des article 1498 et suivants N.c.p.c.f., on demande au tribunal étatique de transformer une sentence arbitrale – qu’on pourrait qualifier de totalement étrangère à lui, dans tous les sens du terme – en un acte judiciaire étatique. Il est peut-être normal qu’à cette étape, le codificateur impose certaines garanties relatives à l’acte que le juge s’apprête à revêtir de son autorité.

En ce qui a trait aux conditions de forme, on relève donc une différence notable entre droit québécois et droit français.

Nous devons nous poser les mêmes questions qu’en ce qui concerne les clauses d’élection de for. La clause d’arbitrage s’inscrit-elle obligatoirement dans un cadre international et quel lien est exigé entre le tribunal arbitral et le litige?

Nous avons vu que tant le droit québécois que le droit français admettent que les cocontractants puissent avoir recours à un système de justice privée en leur attribuant à cette occasion une liberté assez considérable. Nous avons également mentionné que dans ces deux ordres juridiques, l’arbitrage était admis tant en matière interne qu’internationale. Au Québec, l’arbitrage international ne fait pas, comme en France, l’objet d’une série de dispositions particulières⁽²²⁸⁾. Le Code civil du Québec comporte des règles se rapportant à tous les arbitrages et en même temps, dans les dispositions propres au droit international privé, il admet les clauses d’arbitrage. Toutefois, il existe une disposition du Code de procédure civile mentionnant expressément l’arbitrage « mettant en cause des intérêts du commerce extraprovincial ou international »⁽²²⁹⁾.

Étant donné la formule utilisée, lorsque la question se posera, l’internationalité sera certainement analysée de la même façon qu’en droit français où le code de procédure comporte, comme nous l’avons mentionné, des règles particulières à l’arbitrage international et qui diffèrent de façon notable de celles prévues pour les arbitrages internes. L’article 1492 N.c.p.c.f. définit ce qu’il faut entendre par arbitrage international. C’est celui qui « met en cause des intérêts du commerce international »⁽²³⁰⁾. Critère « peu précis »⁽²³¹⁾, libellé «lapidaire »⁽²³²⁾, définition « élastique et génératrice d’incertitude »⁽²³³⁾, expression « par elle-même, [ . . .] totalement dépourvue de signification »⁽²³⁴⁾ que cette formule d’où émane une forte impression de tautologie. Pour Philippe Fouchard, il n’en est rien : « l’internationalité de l’arbitrage n’est pas n’importe quelle internationalité »⁽²³⁵⁾. Sera international l’arbitrage ou du moins le dossier qui fait intervenir les intérêts économiques de plusieurs pays. À cause des termes « intérêts du commerce », l’internationalité est donc considérée d’un point de vue purement économique. Les éléments d’extranéité habituellement pris en compte par le droit ne sont ici d’aucun secours. En somme, peu importe, par exemple, la situation du siège social des parties, le lieu d’exécution des obligations ou « le lieu de conclusion du contrat »⁽²³⁶⁾. De même, l’application d’une loi étrangère ne rend pas l’arbitrage international. Pas plus que ne le feraient « le lieu de l’arbitrage, la procédure suivie et la nationalité des parties » d’après la Cour d’appel de Paris qui a défini ainsi l’internationalité de l’opération donnant lieu à l’arbitrage : « il suffit [qu’elle] implique un mouvement de biens, de services, ou un paiement à travers les frontières »⁽²³⁷⁾.

Dans cette optique, les mouvements de capitaux peuvent compter à eux seuls pour l’évaluation de l’internationalité. Ainsi, sera considéré comme arbitrage international l’examen d’un différend entre deux parties françaises liées par un contrat devant être exécuté en France mais qui pourra avoir des retombées économiques à l’étranger. Fera partie de la même catégorie un litige entre deux sociétés françaises mais dont l’une est sous le contrôle de capitaux étrangers. En revanche, un contrat qui lierait deux sociétés, l’une française, l’autre étrangère mais dont les conséquences économiques seraient limitées à la France ne pourrait pas donner lieu à un arbitrage international.

Mentionnons à propos de l’internationalité que le critère retenu par les droits français et québécois se démarque de celui de la loi type de la CNUDCI dont l’article premier § 3 fournit les éléments à prendre en considération pour déterminer l’internationalité de l’arbitrage. Ces éléments ne sont pas liés au « flux et reflux [économique] au-dessus des frontières »⁽²³⁸⁾ mais font appel aux notions classiques du droit international privé, les éléments d’extranéité, constituant ainsi un « amalgame » d’après Louis Marquis, « loin de former un tout homogène »⁽²³⁹⁾.

Il est regrettable que certains critères proposés par la loi-type n’aient pas été retenus. En effet, ils font une large place à « l’autonomie de la volonté », principe qui, comme l’écrit Louis Marquis, « transcende l’esprit tout entier de la Loi type »⁽²⁴⁰⁾ et, il faudrait ajouter, transcende tout l’esprit des relations commerciales internationales et de la notion même d’arbitrage. Ainsi, aux termes de la loi-type, lorsque les parties ont leur établissement dans un même État, l’arbitrage est international si le lieu de l’arbitrage, choisi par les cocontractants, est à l’extérieur de cet État ou si « les parties ont convenu expressément que l’objet de la convention d’arbitrage a des liens avec plus d’un pays »⁽²⁴¹⁾. On a pu dire de ces critères de la loi-type qu’ils sont imparfaits⁽²⁴²⁾ mais le critère retenu par le droit français et le droit québécois est-il à l’abri de toute critique? De plus, nous avons constaté qu’en ce qui concerne l’élection de for, en droit québécois au moins, l’internationalité « artificielle »⁽²⁴³⁾ qui ne résulte que du fait de l’appartenance de l’autorité à un autre ordre juridique, ne semble pas totalement exclue. Il nous semble illogique qu’il n’en soit pas de même dans la sphère de l’arbitrage.

Pour terminer, remarquons que la Convention de New York, sur laquelle nous reviendrons à propos de l’efficacité des conventions d’arbitrage, n’exige pas d’élément d’internationalité. Elle ne parle que de sentences « étrangères », soit « rendues sur le territoire d’un État autre que celui où la reconnaissance et l’exécution des sentences sont demandées »⁽²⁴⁴⁾. Pour Hélène Gaudemet-Tallon, il s’agit là d’une « manifestation de la tendance refusant d’exiger un élément international »⁽²⁴⁵⁾.

La question d’un éventuel lien de type « géographique » ou territorial entre le tribunal et le litige ne se pose pas en matière de convention d’arbitrage comme dans le cadre de la clause d’élection de for. Nous avons constaté qu’en la matière, le principe veut que les parties n’aient aucune contrainte de proximité. L’arbitrage s’inscrivant en dehors de la sphère de l’ordre juridique étatique, il sort du cadre des compétences judiciaires et il est d’autant plus évident que le principe vaut ici également.

Même dans les ordres juridiques où la liberté des parties peut être restreinte par l’application de la doctrine du forum non conveniens, celui-ci ne repose que sur des considérations judiciaires, historiquement liées en Écosse à l’affrontement de deux règles inconciliables de saisine des tribunaux⁽²⁴⁶⁾. Le tribunal que l’on invite à décliner compétence se livre à un exercice d’évaluation, de comparaison entre lui-même et d’autres tribunaux judiciaires. En d’autres termes, la comparaison se situe à l’intérieure d’une sphère bien délimitée, celle des organes étatiques.

L’arbitre lui-même serait bien mal venu de se prononcer – négativement – sur un lien entre lui et les parties puisque le premier est l’émanation de la volonté des deuxièmes. Sans elles, contrairement aux tribunaux étatiques, il n’existe pas. Le lien subjectif entre l’arbitre et les parties est essentiel. On ne peut envisager de lien objectif en matière d’arbitrage dans la mesure où l’arbitre n’a pas à proprement parler d’assise géographique ou territoriale, pas de for. D’autre part, le processus arbitral est souvent choisi, de préférence au recours judiciaire, en raison de sa neutralité vis-à-vis des contractants. Afin d’assurer cette neutralité, tout lien objectif est repoussé⁽²⁴⁷⁾.

Quant au juge, chargé de se prononcer sur l’arbitrage, en droit québécois comme en droit français, il ne pourra se prononcer que sur l’existence ou la validité juridique de la convention d’arbitrage, soit, par exemple, sur le consentement. Il ne peut en aucun cas s’ingérer dans le choix de l’arbitrage. Au stade de la reconnaissance, il doit vérifier un certain nombre de points, strictement délimités par son droit national dont le principe de proximité ne fait pas partie.

Toutes les matières sont-elles susceptibles de faire l’objet d’un arbitrage? Toutes les parties peuvent-elles choisir de recourir à ce mode de règlement des litiges? La réponse à ces deux questions constitue ce que l’on nomme l’arbitrabilité. Nous intéresseront principalement les réponses dans le cadre de litiges de nature commerciale, au sens large du terme, entre personnes privées.

Selon le droit québécois, certaines matières ne sont pas « arbitrables ». Sont exclues de la compétence des arbitres et donc réservées aux tribunaux judiciaires les questions touchant l’état et la capacité des personnes, les matières familiales et celles « qui intéressent l’ordre public »⁽²⁴⁸⁾. En France, l’article 2060 C.c.f., dont s’est d’ailleurs inspiré le codificateur québécois, contient la même expression. Évidemment, l’incompétence de l’arbitre fait obstacle à la reconnaissance de sa sentence par le tribunal étatique.

Un auteur estime qu’il « ne va nullement de soi que [ . . .] l’article 2060 [soit applicable] en matière internationale »⁽²⁴⁹⁾. Cela ne signifie pas que l’ordre public international n’entre pas en compte en matière d’arbitrabilité mais plutôt qu’il s’est développé une méthode particulière à la matière pour juger de l’arbitrabilité :

[e]lle consiste à permettre aux arbitres de connaître des différends portant à l’ordre public [ . . .] et à renvoyer le contrôle au stade de l’action en annulation ou en exequatur, une fois la sentence rendue. Ce n’est alors que si les arbitres n’ont pas fait respecter les exigences de l’ordre public international que leur sentence pourra être annulée sur ce fondement⁽²⁵⁰⁾.

Emmanuel Gaillard, s’appuyant sur la jurisprudence Ganz-Labinal⁽²⁵¹⁾, fait finalement la distinction entre deux types de matières : celles qui sont absolument non arbitrables, comme le divorce, et celles qui constituent des « matières sensibles »⁽²⁵²⁾. Malheureusement, cette classification ne rend pas plus facile la détermination des matières qui rentrent dans l’une ou l’autre des catégories, surtout dans la dernière. Il est toutefois exclu que les contrats de vente ne soient pas arbitrables⁽²⁵³⁾. Au contraire, tant dans l’ordre interne qu’au niveau international, nous savons que c’est la matière de prédilection de l’arbitrage.

Si la matière qui nous intéresse est arbitrable en tant que telle, y a-t-il une restriction liée aux personnes? En d’autres mots, le contrat de vente internationale peut-il faire l’objet, dans certaines circonstances, d’une « non-arbitrabilité subjective ou [d’une] non-arbitrabilité ratione personae »⁽²⁵⁴⁾? En droit interne français, la réponse se trouve dans le Code de l’organisation judiciaire, renforcée par l’article 2061 C.c.f.: la clause compromissoire est uniquement valable entre commerçants, nulle lorsqu’elle figure dans un acte civil ou mixte. Le recours à l’arbitrage est donc exclu entre un commerçant et un consommateur.

Au plan international, dans les années soixante-dix, la Cour de cassation a modifié la règle pour les fins de l’arbitrage international, où elle a admis l’arbitrabilité d’un contrat mixte⁽²⁵⁵⁾. L’une des parties prétendait faire déclarer nulle la clause compromissoire sous prétexte que le droit français l’interdisait dans le cadre de tels contrats : « [ . . .] le caractère international [du contrat] ne saurait exclure la vocation de la loi française à régir le contrat [ . . .] »⁽²⁵⁶⁾. La cour suprême a rejeté l’argument, confirmant ainsi la position de la Cour d’appel : « [ . . .] ayant relevé le caractère international du contrat qui liait les parties et rappelé qu’en matière d’arbitrage international l’accord compromissoire présente une complète autonomie, l’arrêt attaqué en a justement déduit que la clause litigieuse devait en l’espèce recevoir application »⁽²⁵⁷⁾.

L’arrêt vaut particulièrement d’être remarqué car par cette décision, la Cour de cassation a fourni « une importante contribution à l’élaboration du droit du commerce international [en attachant] au principe de la clause compromissoire une conséquence d’une très grande portée et d’une totale nouveauté »⁽²⁵⁸⁾. Pour la première fois, on « détache » la clause de toute loi étatique : « la notion de loi de rattachement s’efface totalement »⁽²⁵⁹⁾. Recherchant le fondement juridique donnant sa force à la clause compromissoire sans pouvoir donner de réponse certaine, Bruno Oppetit constate qu’il « reste néanmoins qu’en matière d’arbitrage le domaine de la loi régresse constamment au bénéfice de celui de la volonté »⁽²⁶⁰⁾.

L’admissibilité de la clause compromissoire quelle que soit la qualité des parties repose sur son autonomie. Comme elle constitue un tout en soi, elle est dissociée de la loi applicable au contrat à l’occasion duquel elle est stipulée. Il n’y a donc pas à rechercher la façon dont le droit français, par exemple, traite la convention d’arbitrage. Sous la seule réserve de l’ordre public international, elle est valable en tant que telle dans l’ordre international. Ce principe a été affirmé d’abord par la Cour d’appel de Paris, « appelée à statuer pour la première fois sur l’application du droit de l’arbitrage au contrat international de consommation »⁽²⁶¹⁾ puis confirmé par la Cour de cassation⁽²⁶²⁾, dans une affaire où un consommateur français avait commandé une automobile Jaguar en Angleterre. Le consommateur s’est adressé à un tribunal français dans le but de faire annuler le contrat et d’ainsi récupérer les acomptes versés. Le contrat contenait une clause d’arbitrage à Londres. Voulant faire échec à cette clause, le consommateur a plaidé que le contrat ne mettait pas en jeu les intérêts du commerce international. Les tribunaux ont repoussé l’argument puisque le contrat portant sur le véhicule automobile « réalisait un transfert de bien et de fonds entre la France et le Royaume-Uni »⁽²⁶³⁾. Par conséquent, l’arbitrage entrait bien ici dans la catégorie des arbitrages internationaux au sens de l’article 1492 N.c.p.c.f.

Le consommateur faisait valoir d’autre part que « les règles impératives du droit français et l’ordre public international s’opposeraient à la validité d’une clause compromissoire stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur »⁽²⁶⁴⁾. La Cour de cassation a appuyé les conclusions de la Cour d’appel : « peu important, dans les circonstances relevées par les juges, que l’achat fût destiné à l’usage personnel de M. Meglio, la cour d’appel a exactement déduit que la clause compromissoire devait recevoir application en vertu de l’indépendance d’une telle clause en droit international [ . . .] »⁽²⁶⁵⁾. Donc, quelles que soient les parties au contrat, une clause d’arbitrage est en principe licite dans l’ordre international et les parties devraient pouvoir exercer leur volonté pour choisir un règlement arbitral de leurs différends.

Il faut remarquer que l’arrêt Meglio date des années quatre-vingt-dix, époque à laquelle la France avait levé la réserve de commercialité dont elle s’était prévalue lors de sa ratification à la Convention de New York. Cette réserve, prévue à l’article 1 §3 de la Convention de New York, permet aux États de réserver l’application du texte international aux seuls arbitrages commerciaux, le terme étant entendu selon la loi nationale de chaque État. Depuis le 17 novembre 1989, date de la levée de la réserve, au regard du droit français, la clause compromissoire est valide en matière internationale, « peu important [que] l’on soit en matière commerciale ou civile »⁽²⁶⁶⁾.

Toutefois, si le contrat entre M. Meglio et la société britannique avait été conclu après le 1^er février 1995, la conclusion de la Cour de cassation aurait certainement été différente. À cette date, sont entrés en vigueur les articles L. 132 et L. 135 du Code de la consommation, transposant en droit français la directive communautaire sur les clauses abusives⁽²⁶⁷⁾. Parmi les exemples de clauses abusives, se trouve celle qui a pour objet ou pour effet « de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales [ . . .] »⁽²⁶⁸⁾, autrement dit la clause compromissoire.

La lecture de l’ensemble de l’article L.132-1 du Code de la consommation inciterait à ne pas tirer de conclusion hâtive: la clause d’arbitrage n’est pas systématiquement interdite dans le cadre d’un contrat de consommation; elle ne devrait être prohibée et sanctionnée que dans la mesure où elle présente un caractère abusif. Pour certains, en droit interne, jusqu’à récemment cela créait une « incohérence ». En effet, d’un côté, l’article 2061 C.c.f. interdisait totalement la clause compromissoire et de l’autre le même code l’autorisait dans une certaine mesure⁽²⁶⁹⁾.

À suivre le texte de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, la validité de la convention d’arbitrage devrait être évaluée cas par cas sans qu’on puisse en tirer de conclusion générale. Pourtant, certains affirment catégoriquement qu’au regard du droit français, une clause compromissoire « insérée dans un contrat soumis à une loi autre que celle d’un État membre est aujourd’hui considérée comme abusive, en application de l’article L.132-1 [q)] du Code de la consommation »⁽²⁷⁰⁾.

Le droit québécois restreint également la liberté des parties, en ce qui a trait aux règlements des différends, en raison de la qualité de certains contractants. La Loi sur la protection du consommateur dispose en effet : « À moins qu’il n’en soit prévu autrement dans la présente loi, le consommateur ne peut renoncer à un droit que lui confère la présente loi »⁽²⁷¹⁾. Sur le plan interne, cela a été interprété comme signifiant que le consommateur québécois ne peut se voir opposer une clause d’arbitrage. Le principe vaut-il lorsque l’arbitrage met en jeu les intérêts du commerce international? La question ne peut recevoir de réponse universelle puisqu’elle dépend de la loi applicable à l’arbitrabilité du litige, qui elle-même dépend du stade où le problème se présente. Ainsi, avant toute demande d’homologation de la sentence, l’article 3121 C.c.Q. peut admettre la validité de l’arbitrage en vertu de la loi régissant le contrat de consommation ou de celle du lieu de l’arbitrage. Au stade de la demande d’homologation, c’est l’article 949 C.p.c.Q. et, par delà, le droit québécois, qui décide de l’arbitrabilité puisque la sentence « est reconnue et exécutée si l’objet du différend peut être réglé par arbitrage au Québec [ . . .] ». Il faut donc revenir à la question initiale, liée à l’article 262 L.p.c. Faisant état de l’opinion de John Brierley, Gérald Goldstein conclut : « [o]n peut donc penser que l’arbitrage est possible malgré l’art. 262 L.P.C. »⁽²⁷²⁾.

S’interroger sur l’effet d’une convention d’arbitrage dans le cadre de relations transnationales nécessite de vérifier comment elle est admise par différents ordres juridiques. Nous avons vu à propos de la clause d’élection de for que s’il n’y a pas entente internationale sur ce sujet, l’exercice de leur volonté par les parties risque d’être vain.

La meilleure solution pour donner une réponse valable universellement à une question passe par l’adoption de conventions internationales qui harmonisent, parfois mieux unifient, les règles.

À la fin de la seconde guerre mondiale, les échanges économiques transnationaux augmentant, il devenait de plus en plus nécessaire de prendre des mesures pour « faire de l’arbitrage cet instrument efficace dont les entreprises avaient besoin pour le règlement des litiges internationaux »⁽²⁷³⁾. C’est pour combler les lacunes des textes antérieurs⁽²⁷⁴⁾ que l’ONU a adopté la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères⁽²⁷⁵⁾. Ce texte a une très large portée puisque sur les 189 pays membres de l’Organisation des Nations Unis, 134 y ont adhéré⁽²⁷⁶⁾. La France en étant partie depuis 1959 et le Canada depuis 1986⁽²⁷⁷⁾, les dispositions de la Convention de New York font partie intégrante de ces droit nationaux. Plus spécialement, au Québec, elles ont été intégrées à la législation provinciale par la Loi modifiant le Code civil et le Code de procédure civile en matière d’arbitrage⁽²⁷⁸⁾.

Il n’est pas nécessaire, dans le cadre de cette étude, de passer en revue toutes les dispositions de la Convention de New York qui a d’ailleurs fait l’objet de nombreux travaux. Nous entendons seulement faire ressortir en quoi elle a concouru à donner effet aux conventions d’arbitrage. Le titre, à ce propos, est peut-être trompeur puisqu’elle ne semble concerner que « la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères ». Si tel est bien son objet principal, elle traite également de la convention d’arbitrage⁽²⁷⁹⁾. Bien qu’elle n’y consacre qu’un article, il revêt une importance considérable puisqu’il « [édicte] un principe général de reconnaissance de la clause compromissoire et [fixe], également au seul moyen d’une règle matérielle, les conditions de forme et les effets de toute convention d’arbitrage »⁽²⁸⁰⁾.

L’article II énonce en effet en premier les conditions de fond et de forme de la convention d’arbitrage. Parmi les points que nous avons précédemment abordés, « l’internationalité » de l’affaire doit être interprétée plus largement qu’en droit québécois et surtout qu’en droit français. Nous avons vu que le Code de procédure civile du Québec comme celui de France parlent des « intérêts du commerce international ». Dans le texte conventionnel, il n’en est rien. On évoque – et uniquement dans le titre – seulement les « sentences arbitrales étrangères ». La définition implicite du terme se trouve à l’article premier. Il s’agit des décisions « rendues sur le territoire d’un État autre que celui où la reconnaissance et l’exécution » sont demandées. La Convention n’exige finalement, en ce qui a trait à l’arbitrage lui-même, ni considération économique ni élément juridique liés à l’internationalité. On peut donc s’en réclamer à la suite d’un arbitrage purement interne au terme duquel on demande la reconnaissance de la sentence ailleurs.

Pour ce qui est de la forme, le texte exige que l’accord des parties soit écrit. L’exigence se retrouve et à l’article II et à l’article IV 1. b), décrivant les pièces que doit produire la partie demandant la reconnaissance de la sentence. Le paragraphe 2 de l’article II indique ce qu’il faut entendre par « écrit ». On constate à cette occasion l’autonomie formelle de la convention d’arbitrage qui ne fait pas forcément partie intégrante du document contractuel principal. En effet, la clause peut faire matériellement partie du contrat lui-même ou être contenue dans un document séparé. La Convention de New York admet donc la clause par référence.

La définition de l’écrit trahit l’âge du texte conventionnel. À l’époque, la question de ce qui constituait un écrit posait peu de problèmes. Il s’agissait de mots alignés sur un support papier et directement émis et transcrits sous forme intelligible. C’est ce dans ce sens que la Convention parle du contrat ou d’un échange de lettres. Le télégramme est différent d’un point de vue technique car si, lorsque son destinataire en prend connaissance, il lit effectivement des mots reposant sur du papier, le message lui-même est transmis sous forme de signaux électriques. À notre avis, cela constitue une ouverture, rendue nécessaire par les pratiques internationales, par rapport à la notion classique d’écrit. Il nous semble par conséquent que cette exigence devrait être interprétée de façon souple. C’est d’ailleurs ainsi que les tribunaux l’ont entendu puisque le télex a été assimilé au télégramme⁽²⁸¹⁾.

En conclusion, il est clair que la Convention de New York ne se satisfait pas d’une convention d’arbitrage purement et uniquement verbale. Dans le même esprit, elle n’accepte pas plus les usages ou les habitudes, soit « une clause compromissoire ou une convention que l’on prétendrait faire découler de l’existence de clauses compromissoires dans des contrats antérieurs entre les mêmes parties sans qu’un nouveau contrat y renvoie »⁽²⁸²⁾.

Le troisième paragraphe de l’article II décrit l’effet de la convention d’arbitrage. Dans certaines circonstances, que l’on pourrait qualifier de « normales », le tribunal étatique « saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l’arbitrage, à la demande de l’une d’elles [ . . .] ». Le principe de l’incompétence des juridictions étatiques est posé. Toutefois, remarquons qu’il ne revient pas au tribunal judiciaire de soulever d’office sa propre incompétence. On constate ici encore le respect de la liberté contractuelle des parties. En vertu de celle-ci, elles peuvent choisir le mode de règlement des différends qu’elles souhaitent et elles peuvent également décider d’y renoncer. Ne pas soulever d’objection sur la question de sa compétence devant le tribunal étatique revient donc à l’accepter et abandonner le recours à l’arbitrage. La Convention de New York est éloquente : le juge n’a pas à s’immiscer dans l’exercice de la volonté des parties exprimée par leur convention⁽²⁸³⁾.

L’effet premier de la clause compromissoire est de soustraire le litige aux autorités étatiques pour le transférer à un système de justice privée, comme, nous venons de le voir, le prévoit la Convention de New York. Le droit québécois et le droit français reproduisent évidemment ce principe. En droit québécois, l’incompétence des tribunaux est clairement exprimée par le Code civil : « La convention d’arbitrage est le contrat par lequel les parties s’engagent à soumettre un différend né ou éventuel à la décision d’un ou de plusieurs arbitres, à l’exclusion des tribunaux »⁽²⁸⁴⁾. Par le biais de cette définition et de cette précision il n’est donc pas nécessaire en pratique pour les parties de spécifier dans leur convention qu’ainsi elles entendent retirer compétence aux tribunaux ou qu’elles souhaitent recourir « exclusivement » à l’arbitrage⁽²⁸⁵⁾.

La répercussion de la clause compromissoire sur l’incompétence internationale des tribunaux québécois est exprimée à l’article 3148 in fine C.c.Q. Cette disposition et l’article 940.1 C.p.c.Q. reproduisent à eux deux les éléments contenus à l’article II § 3 de la Convention de New York. De même, le droit québécois n’admet pas la compétence des tribunaux étrangers saisis en dépit d’une convention d’arbitrage⁽²⁸⁶⁾. Les termes du Code sont impératifs, ne laissant aucune discrétion aux juges en la matière. En droit québécois, donc, l’exercice de la volonté des parties est respecté, comme le souligne la Cour supérieure : « Nous comprenons, à la lecture conjuguée des articles 3165(3) C.c. et 940.6 C.p., que le législateur a cherché, autant que faire se peut, à favoriser la reconnaissance des conventions [d’arbitrage] internationales et, du coup, leur application »⁽²⁸⁷⁾.

Le juge québécois saisi malgré la convention d’arbitrage ne jouit d’aucune discrétion : il doit se déclarer incompétent car elle lui retire toute compétence ratione materiae et il doit renvoyer les parties à l’arbitrage⁽²⁸⁸⁾.

En France, l’article 1458 N.c.p.c.f. énonce également l’incompétence du tribunal judiciaire : « [ . . .] lorsqu’un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci doit se déclarer incompétente. » La disposition, dont on sait qu’elle ne fait pas formellement partie des règles consacrées à l’arbitrage international, a été introduite dans le domaine par la Cour de cassation en 1989⁽²⁸⁹⁾.

La convention d’arbitrage est assurée au niveau mondial d’un effet indiscutable en raison de sa protection par la Convention de New York. Par respect de la liberté contractuelle des parties, la Convention leur permet de régler un nombre important de sujets liés aux règlements de leurs différends. Philippe Fouchard parle même d’exaltation de l’autonomie de la volonté dans le domaine de la procédure arbitrale⁽²⁹⁰⁾. Comme nous l’avons expliqué, le droit ne laisse cependant pas aux parties une liberté sans limite. Si celle accordée aux professionnels traitant avec d’autres professionnels est vaste, en revanche, en droit interne, le droit impose des restrictions liées à certaines catégories de personnes, dans le domaine qui nous intéresse, les consommateurs. Ces limites sont-elles transposables au plan international? Ici, la situation est extrêmement complexe et il paraît difficile d’énoncer une règle confirmant ou niant l’efficacité de la convention d’arbitrage dans les relations entre commerçants et consommateurs. Il semblerait raisonnable de conclure qu’en principe la clause compromissoire est valide dans une relation semblable. Cependant, selon les circonstances et en tenant compte de divers facteurs, la liberté des parties peut être mise à mal. Pour n’en donner qu’un aperçu, rappelons qu’en droit québécois, les conclusions sur l’admissibilité et l’efficacité de la convention d’arbitrage seront différentes dans les cas et les combinaisons de cas suivants : le consommateur est domicilié ou non au Québec; le cocontractant professionnel est ou non étranger; le consommateur a conclu un contrat au Québec ou à l’extérieur; la validité de la clause est examinée avant toute procédure d’homologation ou au cours de la procédure d’exequatur.

La liberté contractuelle joue un rôle important en matière de rattachement juridictionnel, rôle largement reconnu et accepté par les ordres juridiques sur lesquels nous nous sommes penchée. Les besoins du commerce en général et du commerce international en particulier justifient que les parties jouissent d’une certaine latitude en la matière ce qui leur permet, pour reprendre le terme d’Hélène Gaudemet-Tallon, d’« échapper »⁽²⁹¹⁾ à la compétence d’un tribunal étatique déterminé.

Même si le principe est admis, il comporte cependant quelques limites dont nous avons pu constater qu’elles diffèrent d’un ordre juridique à un autre. Au terme de cette présentation, deux éléments doivent ressortir particulièrement.

La première remarque vaut tant pour l’élection de for que pour la convention d’arbitrage. Les textes que nous avons vus limitent la liberté contractuelle dans certaines situations. Ces restrictions sont liées à la qualité des parties. Pour les affaires internes, le droit traite différemment les professionnels et les consommateurs. Si les premiers lorsqu’ils contractent entre eux ont une très grande marge de manœuvre, la situation est différente lorsque leur cocontractant est un consommateur.

Analysant un arrêt de la Cour de cassation rendu en 1925 en matière de convention d’arbitrage, Charles Jarrosson y voit les premières bases du souci consumériste qui habitera plus tard les législateurs:

Le risque majeur est celui de la généralisation de la clause compromissoire, généralisation que l’on sent possible grâce au développement des contrats d’adhésion, et qui affaiblira encore davantage l’assuré par rapport à l’assureur. On trouve dans ces motifs une préfiguration du droit de la consommation, de la nécessité de protéger le consommateur contre le professionnel, de ne pas faire de l’arbitrage une nouvelle arme du fort contre le faible, du spécialiste contre le profane⁽²⁹²⁾.

L’exercice de la volonté en matière de rattachement juridictionnel risque d’être utilisé à mauvais escient à l’encontre d’une partie faible ou du moins à son détriment. Le consommateur étant par définition faible et une situation litigieuse étant forcément déstabilisante, il ne faut pas augmenter la vulnérabilité de ce justiciable. Par conséquent, il ne doit pas être privé de l’autorité de ses tribunaux, ce qui lui assure en outre plus facilement l’application de sa loi nationale⁽²⁹³⁾.

Nous avons pu constater que même pour les affaires internes, la limite entre ce qui est autorisé et ce qui ne l’est pas, lors de la mise en œuvre de la liberté contractuelle dans les rapports consuméristes, n’est pas toujours évidente.

Or les contradictions, les divergences et surtout les incertitudes augmentent lorsque l’on aborde le registre international. Les clauses de juridiction sont-elles admises lorsque le rapport contractuel est à la fois consumériste et international? À l’heure actuelle, il semble impossible de donner une réponse, ni dans un sens, ni dans l’autre. Elles peuvent l’être partiellement, mais à certaines conditions, limitées et strictes. Lorsqu’elles le sont plus largement, comme les clauses d’élection de for en droit québécois, elles ne sont pas irréversibles.

La difficulté provient notamment de ce que le « consommateur international » n’existe pas⁽²⁹⁴⁾, pas plus que n’existe un droit international de la consommation. C’est donc à partir des droits nationaux et de combinaisons de dispositions propres au droit interne et des règles applicables aux relations transnationales que les tribunaux et les auteurs tentent de tirer des conclusions. Elles sont généralement empreintes de prudence et d’hésitation. Le seul texte qui a vocation à traiter universellement des clauses de juridiction ne fournit pas de réponse : la Convention de New York d’une part ne traite que des conventions d’arbitrage et d’autre part renvoie à chaque droit national le soin de déterminer si la convention est acceptable.

La très grande divergence de points de vue et d’interprétations sur ce sujet provient de la confrontation, de la tension entre deux principes difficilement conciliables. D’un côté, le commerce international doit être le moins possible entravé par des règles juridiques risquant de le ralentir, d’en gêner l’exercice; pour favoriser cet essor, la liberté des parties doit être grande. D’un autre côté, le droit cherche à apporter une protection particulière à certains contractants et donc à imposer des limites. Les opinions sur cette question, se fondant par défaut sur des textes flous, vagues, souvent ambigus, parfois contradictoires, traduisent cette dichotomie, selon la subjectivité de chacun. Certains, chaussant des lunettes pro-consuméristes, ne peuvent accepter une « dangereuse » liberté laissée au professionnel alors que d’autres, plus intéressées par le commerce en général, font la promotion de l’exercice de la liberté contractuelle.

Si l’on devait établir un classement des systèmes juridictionnels utilisés, l’arbitrage viendrait au premier rang pour les relations entre professionnels, tant il est vrai qu’il « est devenu, de l’avis général, la méthode normale de règlement des différends du commerce international »⁽²⁹⁵⁾. Lors des relations entre les commerçants et les consommateurs, il est également utilisé mais on a vu les risques que cela comporte. Quant au recours aux tribunaux étatiques par une clause d’élection de for, lorsque les cocontractants sont commerçants, ils jouissent d’une plus grande liberté que lorsqu’ils se lient à des non professionnels. Toutefois, et ceci est notre seconde remarque, nous avons vu que quelle que soit la qualité des parties, la clause d’élection de for ne constitue pas, loin s’en faut, une assurance pour les parties qu’elles pourront se faire entendre par le tribunal qu’elles ont désigné. En effet, comme nous l’avons mentionné, elle n’est pas universellement admise : certains ordres juridiques ne l’acceptent pas et il n’existe aucun texte international à vocation universelle lui assurant effet et efficacité. Ajoutons que le « nouveau » Code civil au Québec se démarque nettement des autres normes étudiées dans la mesure où il accepte le recours au forum non conveniens, ce qui peut faire échec à la volonté des parties et ainsi contribuer à leur insécurité juridique.

1. Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64, entré en vigueur le 1^er janvier 1994. [Lorsque le contexte le permettra, ce code sera par la suite désigné par les initiales « C.c.Q. »].

2. Office de révision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Québec, projet de Code civil, vol. I, Québec, Éditeur officiel, 1977, p. XXVI.

3. Office de révision du Code civil, supra note 2, p. XXXV.

4. Cinq articles. Le Code de procédure civile comportait également quelques dispositions en la matière.

5. Livre X, art. 3076 à 3168 C.c.Q.

6. J. Jodlowski, « Les conventions relatives à la prorogation et à la dérogation à la compétence internationale en matière civile », R.C.A.D.I. 1974 III, v. 143, 475, 489.

7. Nous préférons les expressions « rattachement juridictionnel » et « rattachement normatif » aux « conflits de juridictions » et « conflits de lois ». (Voir dans le même sens, P. Lalive, « Tendances et méthodes en droit international privé » (1977) II R.C.A.D.I. 1 et A. Prujiner, « Le droit international privé : un droit du rattachement » dans Ch. Dominicé, R. Patry et C. Reymond, dir., Études de droit international en l’honneur de Pierre Lalive, Bâle/Francfort-sur-le-Main, Éditions Helbing & Lichtenhahn, 1993, 161.)
Précisions que nos propos, dans le cadre de cette recherche, ne traiteront que du rattachement juridictionnel que l’on pourrait qualifier de strict c’est-à-dire qu’ils ne s’intéresseront qu’à la recherche de l’autorité compétente pour trancher un litige entre cocontractants. Ainsi, nous n’aborderons pas de l’autre question que visent les « conflits de juridiction », la reconnaissance des jugements étrangers.

8. J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, L.G.D.J., 1995, 8ème éd., p. 10.

9. B. Audit, Droit international privé, 3^e éd., Paris, Économica, 2000, p. 4.

10. Platon, Les Lois, Livre VI, p. 130, § 767b. Collection Guillaume Budé. Traduction Edouard Des Places, dans H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé, Paris, Dalloz, 1965 à la p. 1.

11. Notre étude ne portera que sur l’une des facettes couvertes par ce que les auteurs appellent « les conflits de juridiction ». En effet, nos propos, dans le cadre de cette recherche, ne traiteront que du rattachement juridictionnel que l’on pourrait qualifier de strict c’est-à-dire qu’ils ne s’intéresseront qu’à la recherche de l’autorité compétente pour trancher un litige entre cocontractants. Ainsi, nous n’aborderons pas l’autre question que visent habituellement les « conflits de juridiction », la reconnaissance des jugements étrangers.

12. L’expression est unanimement adoptée au Québec alors qu’en France, on parle volontiers de « prorogation de juridiction ». Toutefois, comme le fait remarquer Hélène Gaudemet-Tallon, dans la littérature juridique française « [l]a terminologie est incertaine [puisque] on parle aussi d’ “élection de for”, de “convention de for”, de “soumission de juridiction” ». (H. Gaudemet-Tallon, supra note 10). On rencontre en outre « prorogation [volontaire] de juridiction ». Toutes ces expressions désignent le fait pour les parties d’attribuer volontairement compétence à un tribunal. À l’inverse, on parle aussi de « dérogation [volontaire] de for », acte par lequel les parties retirent sa compétence à une autorité. Pour notre part, nous n’insisterons généralement pas sur cette distinction car l’une est le pendant de l’autre.

13. Nous préférons parler du tribunal « autrement compétent » ou « non compétent en vertu des rattachements objectifs » plutôt que d’utiliser la formule d’Hélène Gaudemet-Tallon qui étudie « la prorogation au profit d’un tribunal ressortissant à un ordre étatique différent de celui auquel appartient le tribunal normalement compétent », comme si la liberté contractuelle et son exercice étaient « anormaux ». (Supra note 10 à la p. 186. [Nos italiques]). Dans le même esprit, Nathalie Coipel-Cordonnier écrit que « pour assurer l’exécution des conventions de juridiction, le juge saisi doit admettre une modification de la juridiction que lui attribuent les règles normales de compétence ». (N. Coipel-Cordonniers, Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé, Paris, L.G.D.J., 1999 à la p. 67. [Nos italiques]). Nous ne pouvons que déplorer de telles formules laissant croire que l’exercice de la liberté contractuelle relève de l’anomalie. Cela est d’autant plus erroné que non seulement n’est-il pas en dehors de la norme ni exceptionnel mais au contraire tout à fait admis par le droit en tant que principe et largement répandu.

14. Nos lectures nous portent à constater qu’il est extrêmement difficile de classer les différentes facettes des clauses de juridiction dans des catégories connues tranchées et hermétiques. Ainsi la licéité est intimement liée aux conditions auxquelles elles peuvent être soumises. Quant aux conditions, la frontière entre la forme et le fond est souvent fragile. On peut lire dans l’un des derniers documents émis par le Bureau permanent de la Conférence de La Haye : « Les clauses d’élection de for peuvent être déclarées nulles pour divers motifs relevant du terme générique de validité de fond, dont on peut supposer qu’il recouvre tout ce qui n’est pas jugé formel. Le problème alors soulevé est qu’une question de fond dans un pays ne sera pas considérée comme telle dans un autre, et cette catégorie en devient donc quelque peu difficile à définir ». (Conférence de La Haye de droit international privé, « Les conventions d’élection de for dans le contentieux international : leur utilisation et les problèmes juridiques qu’elles soulèvent dans le cadre du texte provisoire », Document préliminaire no 18 Février 2002, établi par Avril D. Haines, en ligne : <http://www.hcch.net/f/workprog/jdgm.html>, consulté le 19 février 2004).
À ce chapitre, nous avons choisi de nous inspirer librement du plan adopté par Hélène Gaudemet-Tallon (supra note 10), tout en étant consciente de l’artifice de ce plan, dans la mesure où qui dit conditions, dit évidemment limites.

15. La phrase est inspirée d’Hélène Gaudemet-Tallon (supra note 10).

16. Cass. civ. 1^re ch., 17 décembre 1985, Cie de signaux électriques c. Sorelec, (1986) Rev. crit. D.I.P. 537 (note H. Gaudemet-Tallon), D. 1986. Inf. rap. 265 (obs. B. Audit).

17. B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 4^e éd., Paris, Dalloz, 2001 à la p. 661.

18. Conférence de La Haye de droit international privé, « Compétence juridictionnelle internationale et effets des jugements étrangers en matière civile et commerciale », Document préliminaire no 7, avril 1997 (Rapport établi par Catherine Kessedjian), en ligne : <http://hcch.net/doc/jdgm_dp7.doc> (consulté le 20 février 2004).

19. H. Gaudemet-Tallon, supra note 10 à la p. 133.

20. Ibid. à la p. 139.

21. Ibid. à la p. 138.

22. Ibid. à la p. 142.

23. Art. 3148 C.c.Q.

24. Lorsque le contexte le permettra, le Code de procédure civile du Québec sera par la suite désigné par les initiales « C.p.c.Q. ».

25. Voir notamment Vidéo Jacklan Inc. c. Cadieux, [1978] R.D.J. 312 (C.A.) et Importations Cimel Ltée c. Pier Augé Produits de Beauté, [1987] A.Q. no 1876 (C.A.).

26. Alimport c. Victoria Transport, [1977] 2 R.C.S. 858.

27. Ibid. à la p. 860. [Les capitales sont dans le texte original.]

28. Victoria Transport Ltd. c. Alimport, [1975] C.A. 415 à la p. 416.

29. Alimport c. Victoria Transport, supra note 26.

30. P. Lerebours-Pigeonnière et Y. Loussouarn, Droit international privé, Paris, Dalloz, 1962 à la p. 531, cité par le juge Pigeon dans Alimport c. Victoria Transport, supra note 26 à la p. 867.

31. Le 1^er janvier 2003, un nouveau Code de procédure civile est entré en vigueur (Loi portant réforme du Code de procédure civile, L.Q. 2002, c.7). L’article 161 a été abrogé puisque dorénavant, ce sont les parties elles-mêmes qui fixent les délais en la matière (voir art. 151.1 C.p.c.).

32. Alimport c. Victoria Transport, supra note 26 à la p. 868.

33. Art. 68 C.p.c.Q.

34. « [J]e ne comprends pas comment la Cour d’appel a pu ne pas voir dans la stipulation [sur l’élection de for], une élection de domicile à Montréal [ . . .] même si les mots “élection de domicile” ne s’y trouvent pas ». (Alimport c. Victoria Transport, supra note 26 à la p. 868). La Cour d’appel avait en effet rejeté la qualification d’élection de domicile car, aux termes de l’article 85 du Code civil du Bas-Canada, en matière contractuelle, l’élection de domicile est liée au lieu d’exécution des obligations. Dans le présent dossier, il n’y avait aucun lien entre Montréal et l’exécution des obligations.

35. Ibid. à la p. 869.

36. Lamborghini (Canada) Inc. c. Automobili Lamborghini S.P.A., [1996] A.Q. n 4175 (C.A.Q.), [1997] R.J.Q. 58 (C.S.).

37. Lamborghini (Canada) Inc. (C.A.Q.), supra note 36. Il faut signaler que depuis l’entrée en vigueur du Code civil du Québec, la première phrase de l’article 68 du Code de procédure civile a été modifiée en ces termes : « Sous réserve des dispositions du présent chapitre et des dispositions du Livre X au Code civil du Québec [ . . .] », le livre X contenant les dispositions de droit international privé.

38. Lamborghini (Canada) Inc. c. Automobili Lamborghini S.P.A., (C.A.Q.) supra note 36 au § 30. [Nos italiques]

39. Sorel Tracy Terminal Maritime c. FSL Limited et N.V. Ghent Transport & Storage s.a. (GTS), REJB 2001-23640, en ligne : Répertoire électronique de jurisprudence du Barreau (C. S.) <http://rejb.editionsyvonblais.com/app/dclrejb/dclrejb/welcome> au § 18.

40. Ibid. au § 23. [Nos italiques]

41. D’après Bernard Audit « [l]es prorogations en faveur des juridictions françaises relèvent [ . . .] le plus souvent de la convention de Bruxelles ». (B. Audit, supra note 9 à la p. 340.) Nous ferons une place dans notre exposé au droit français, hors Convention de Bruxelles et, depuis le 1^er mars 2002, hors Règlement européen (voir infra note 60), car si l’observation de Bernard Audit est juste dans le cas où l’une des parties est domiciliée dans la Communauté, il pourrait arriver que des parties étrangères à la Communauté désignent contractuellement un tribunal français.

42. Cass. civ., 19 février 1930, S. 1933.1.41. (note Niboyet).

43. Ibid. aux pp. 41-42.

44. Lorsque le contexte le permettra, le Nouveau Code de procédure civile français sera par la suite désigné par les initiales N.c.p.c.f.

45. Cie de signaux électriques, supra note 16.

46. « Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».

47. Supra note 16 la p. 265.

48. Voir P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 7^e éd., Paris, Montchrestien, 2001 aux pp. 183-184, 188; H. Gaudemet-Tallon, supra note 10 la p. 143 et s.; B. Audit, supra note 9à la p. 292 et s.

49. Même si plusieurs auteurs québécois abordent évidemment le sujet de la nature de la compétence internationale, cela donne peu lieu à des polémiques comme en France, dans la mesure où il se contentent généralement d’indiquer l’état de la jurisprudence sur la question sans commentaires personnels ou prises de position « enflammées ». En outre, le plus souvent, ils préfèrent examiner la question sous l’angle du caractère relatif ou absolu des règles de compétence. Voir, par exemple, J.-G. Castel, Droit international privé québécois, Toronto, Butterworths, 1980 aux pp. 694-705; C. Emanuelli, Droit international privé, Montréal, Wilson & Lafleur, 2001 aux pp. 92-96. Éthel Groffier et Gérald Goldstein font état des diverses positions et finissent par conclure que la nature de la compétence n’est ni territoriale ni personnelle mais internationale (É. Groffier et G. Goldstein, Droit international privé, Cowansville, Yvon Blais, 1998 aux pp. 299-301), comme l’avait fait quelques années auparavant Patrick Glenn (P. Glenn, « Prorogation volontaire et compétence internationale », (1977) R.D. McGill 125).

La doctrine cite en général Alimport c. Victoria Transport, supra note 26, Zodiak International Productions Inc. c. Polish People’s Republic, [1983] 1 R.C.S. 529, 171486 Canada Inc. (Cellular Solution II) c. Rogers Cantel Inc., [1994] A.Q. no 1197 et, dans les textes récents, la cause Image Services (International Image Services Inc. c. Ellipse Fiction/Ellipse Programme, REJB 1997-02214, en ligne : Répertoire électronique de jurisprudence du Barreau (C. S.) <http://rejb.editionsyvonblais.com/app/dclrejb/dclrejb/welcome>

50. Supra note 10 à la p. 143.

51. Ibid. aux pp. 146-147. Une douzaine d’années plus tard, à l’occasion de l’entrée en vigueur du Nouveau Code de procédure civile, Hélène Gaudemet-Tallon s’interroge sur son application en matière internationale. Constatant que la « distinction entre deux types de compétence [d’attribution ou territoriale] reste valable dans l’ordre interne », elle poursuit en concluant : « À cette compétence internationale, ne convient donc ni le qualificatif de compétence territoriale, ni celui de compétence d’attribution. C’est, comme d’éminents auteurs l’ont d’ailleurs déjà soutenu, une compétence sui generis qui a ses caractères et ses exigences propres ». (H. Gaudemet-Tallon, « La compétence internationale à l’épreuve du nouveau Code de procédure civile : aménagement ou bouleversement? », (1977) Rev. crit. D.I.P. 1 aux pp. 44, 45.)

52. « Quand une situation nouvelle aura surgi, et s’il paraît utile de mettre en cause pour la régir notre procédure d’analyse abstractive, il sera mieux de recourir franchement à une construction nouvelle plutôt que de faire éclater, par un emploi abusif, des moules intellectuels qui en épouseraient mal les contours effectifs ». (F. Gény, Science et technique en droit privé positif. Nouvelle contribution critique de la méthode juridique, Paris, Sirey, 1921, p. 211, dans H. Gaudemet-Tallon, supra note 10 aux pp. 143-144.)

53. B. Ancel et Y. Lequette, supra note 17 à la p. 663. Pour Jean-Paulin Niboyet, « la compétence dans les rapports internationaux, ou compétence générale, n’est ni une compétence d’attribution au sens strict du terme qui convient seulement aux rapports de diverses juridictions françaises entre elles, ni davantage une compétence territoriale, laquelle concerne les lieux différents où siègent des juridictions de même ordre et d’un même pays. Elle doit être traitée à part ». (J.-P. Niboyet, Traité de droit international privé français, Le conflit des autorités, le conflit des juridictions, t. VI Paris, Sirey, 1949 à la p. 281.)

54. Convention sur la compétence du for contractuel en cas de vente à caractère international d’objets mobiliers corporels. Ce texte n’est jamais entré en vigueur.

55. Convention sur les accords d’élection de for. Ce texte n’est jamais entré en vigueur.

56. Art. 2, al. 1.

57. La Convention de 1971 est entrée en vigueur, comme le prévoit son article 28, à la suite de la seconde ratification mais au total, elle n’a été ratifiée que par trois États (Chypre, Pays-Bas et Portugal). Pour les raisons de cet « échec », on pourra consulter le rapport établi en 1997 par Catherine Kessedjian sur le projet de convention sur la compétence juridictionnelle internationale et les effets des jugements étrangers en matière civile et commerciale. (Supra note 18).

58. J. Jodlowski, supra note 6 à la p. 537.

59. Voir les sources des articles 3148 et 3168 C.c.Q. dans Code civil du Québec – Commentaires du ministre de la Justice et Loi sur l’application de la réforme du Code civil du Québec (extraits), Montréal, Dacfo, 1993 à la p. 1048 et à la p. 1056.

60. Règlement (CE) No 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, en ligne : <http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/pdf/2000/fr_500PC0689.pdf> (consulté le 19 février 2004). Par la suite, nous désignerons ce texte par l’expression « Règlement européen ».

61. Convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, Bruxelles, le 27 septembre 1968, en ligne : <http://www.curia.eu.int/common/recdoc/convention/fr/c-textes/brux-idx.htm> (consulté le 7 juillet 2004). Comme le Danemark, en raison d’exigences constitutionnelles propres à ce pays, n’a pas adopté le Règlement européen, ses relations avec les autres États membres de la Communauté européenne continueront à être régis par ce texte que par la suite, nous désignerons comme la « Convention de Bruxelles ».

62. H. Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano. Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, 2^e éd., Paris, L.G.D.J., 1996 à la p. 3.

63. A. Prujiner, Traités et documents internationaux usuels en droit du commerce international, Montréal, Wilson & Lafleur, 1992 à la p. 683.
La Convention de Bruxelles met en œuvre les principes énoncés à l’article 220 du Traité instituant la communauté européenne, signé à Rome en 1957, dont le quatrième alinéa indique que les pays membres devaient prendre les mesures nécessaires pour « la simplification des formalités auxquelles sont subordonnées la reconnaissance et l’exécution réciproques des décisions judiciaires ainsi que des sentences arbitrales ». (en ligne : <http://europa.eu.int/abc/obj/treaties/fr/frtr6g.htm#Article_220>, consulté le 19 février 2004).

64. « Coopération judiciaire en matière civile », en ligne : <http://europa.eu.int/scadplus/leg/fr/lvb/l33054.htm> (consulté le 19 février 2004).

65. À propos de l’article 17 de la Convention de Bruxelles, énonçant les même règles, Hélène Gaudemet-Tallon estime que son deuxième paragraphe, reconnaissant l’élection de for lorsque les parties ne sont pas domiciliées dans un État contractant, produit un « effet moindre » que dans le cas où l’une des parties y est domiciliée. (H. Gaudemet-Tallon, « Les frontières extérieures de l’espace judiciaire européen : quelques repères » dans A. Borras et al., dir, Liber amicorum Georges A.L. Droz, La Haye, Kluwer Law International, 1996, 85 à la p. 90.)

66. Dans la version anglaise « agreement ».

67. Art. 1385 C.c.Q.

68. H. Gaudemet-Tallon, supra note 10 à la p. 152.

69. Art. 58 et art. 158 de la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1. Lorsque le contexte le permettra, la Loi sur la protection du consommateur sera désignée par les initiales L.p.c.

70. Alimport c. Victoria Transport, supra note 26 aux pp. 868-869. La formule a été reprise par la Cour supérieure dans 2736349 Canada Inc. c. Rogers Cantel Inc., [1998] A.Q. no 1376.

71. Art. 3148 in fine C.c.Q.. Hélène Gaudemet-Tallon préfère parler dans ce cas d’ « attitude procédurale » que de prorogation tacite. (Supra note 10 à la p. 164.)

72. B. Audit, supra note 9 à la p. 345. [Nos italiques]. L’arrêt CSEE dont il est question est Cass. civ. 1^re, 17 décembre 1985, supra note 16.

73. Ce paragraphe reprend exactement les termes utilisés par la Convention de Bruxelles, dont on pourrait presque écrire que l’article 17 prévoit « finalement » trois modes de conclusion car il « est probablement l’article de la Convention qui a été le plus transformé à l’occasion des adhésions successives des nouveaux États ». (H. Gaudemet-Tallon, supra note 62 à la p. 76.)

74. C.J.C.E., 9 novembre 2000, aff. C-387/98, Coreck Maritime GmbH et Handelsvee BV e.a., en ligne : < http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit;=Rechercher&docrequire;=alldocs&numaff;=C-387%2F98&datefs;=2000-11-09&datefe;=&nomusuel;=Coreck&domaine;=&mots;=&resmax;=100> (consulté le 19 février 2004).
La Cour de Justice des Communautés européennes était chargée de l’Interprétation de la Convention de Bruxelles en vertu de l’article premier du protocole du 3 juin 1971.

75. Ibid.

76. C.J.C.E., 14 décembre 1976, aff. 24/76, Estasis Salotti c. Rüwa, en ligne : <http://curia.eu.int/common/recdoc/indexaz/fr/c1.htm> (consulté le 19 février 2004).

77. C.J.C.E., 11 juillet 1985, aff. 221/84, Berghoefer GmbH, en ligne : <http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=fr&numdoc=61984J0221> (consulté le 7 juillet 2004).

78. Voir P. Mayer et V. Heuzé, supra note 48 à la p. 234 et B. Audit, supra note 9 à la p. 470.
Il faut évidemment aussi que la confirmation par écrit communiquée au cocontractant soit dans une langue qu’il comprend. Voir Grenoble, 23 octobre 1996, Des Bauches, en ligne : < http://witz.jura.uni-sb.de/CISG/decisions/231096.htm> (consulté le 19 février 2004).

79. C.J.C.E., 14 décembre 1976, aff. 25/76, Galeries Segoura, en ligne <http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=fr&numdoc=61976J0025> (consulté le 19 février 2004)

80. Convention de San Sebastian du 26 mai 1989.

81. Convention d’adhésion de Luxembourg de 1978.

82. La Cour de justice des Communautés européennes a appliqué l’article 17 c) dans l’affaire C.J.C.E., 27 février 1997, aff. C-106/95, Les Gravières Rhénanes SARL, en ligne : <http://curia.eu.int/common/recdoc/indexaz/fr/c2.htm> (consulté le 19 février 2004).

83. En ce qui concerne le comportement des parties, voir UNIDROIT, Principes relatifs aux contrats du commerce international, Rome, 1994, en ligne : <http://www.unidroit.org/french/principles/contracts/main.htm> (consulté le 7 juillet 2004) [ci-après « Principes Unidroit » ou P.U.] et Principes du droit européen des contrats , en ligne : <http://www.ruca.ua.ac.be/storme/PECL2fr.html> (consulté le 19 février 2004) [ci-après « Principes européens » ou P.E.] qui contiennent plusieurs dispositions sur le sujet. Si les uns et les autres acceptent que l’expression de la volonté se manifeste autrement que formellement, ils exigent en revanche que le comportement soit actif, c’est-à-dire que la partie concernée agisse d’une certaine façon. Une attitude passive n’engage pas : « Constitue une acceptation toute déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu’il acquiesce à l’offre. Le silence ou l’inaction ne peuvent à eux seuls valoir acceptation » (art. 2.6 P.U). À un terme près, l’article 2 :204 des principes européens est identique. Les articles qui viennent d’être mentionnés reprennent la substance de l’article 18§1 de la Convention de Vienne (Convention des Nations Unies sur le contrat de vente internationale de marchandises, Vienne, le 11 avril 1980, A/CONF. 97/18).

84. Art. 23 § 2.

85. Cass. com., 19 décembre 1978, Société Europa Carton, (1979) JDI 366 (note Hélène Gaudemet-Tallon).

86. C.J.C.E., 3 juillet 1997, aff. C-269/95, Francesco Benincasa c. Dentalkit Srl, en ligne : <http://curia.eu.int/common/recdoc/indexaz/fr/c2.htm> (consulté le 19 février 2004). La Cour reprend exactement les termes qu’elle avait utilisés entre autres dans Les Gravières Rhénanes supra note 82 et dans l’affaire Zelger, C.J.C.E., 17 janvier 1980, aff. 56/79, Siegfried Zelger c. Sebastiano Salinitri, en ligne : <http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=fr&numdoc=61979J0056> (consulté le 19 février 2004).

87. C.J.C.E., 16 mars 1997, aff. C-159/97, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA c. Hugo Trumpy SpA., en ligne : <http://curia.eu.int/common/recdoc/indexaz/fr/c2.htm> (consulté le 19 février 2004).

88. C’est à dessein que nous ne parlons pas ici de common law. L’autorité canadienne en la matière, le juge Meyer, écrit : « [t]he origins of the doctrine of forum non conveniens are obscure. [ . . .] it is difficult to say where it originated ». (P. Meyer « The Jurisdiction of the Courts as Affected by the Doctrine of Forum Non Conveniens » (1964) 24 R. du B. 565 à la p. 567. Pour certains, la doctrine serait née en Écosse, pays de tradition civiliste, mâtinée de common law. Sur ce sujet voir S. Guillemard, A. Prujiner et F. Sabourin, « Les difficultés de l’introduction du forum non conveniens en droit québécois », (1995) 36 C. de D. 913.

89. Le sort du forum non conveniens est traité de façon laconique par le Règlement européen comme le soulignent deux auteurs : « [ . . .] on ne reviendra pas sur la condamnation du forum non conveniens qui paraît résulter du considérant 11, si ce n’est pour regretter qu’il n’y ait pas un article du règlement pour l’exclure nettement ». (G. Droz et H. Gaudemet-Tallon, supra note 61 à la p. 632.)

90. Nous avons eu l’occasion de le faire dans S. Guillemard, A. Prujiner et F. Sabourin, supra note 88.

91. Supra note 36. Le demandeur avait saisi le tribunal québécois en dépit d’une clause d’élection de for en faveur d’un tribunal italien. Cherchant à établir la compétence de la Cour supérieure, il invoque, entre autres, l’article 3136 C.c.Q. sur le forum de nécessité et qui permet dans certaines circonstances à un tribunal québécois, même s’il n’est pas compétent, d’entendre le litige. Curieusement, il invoque également en première instance, argument qu’il abandonnera en Cour d’appel, l’article 3135 C.c.Q. Peut-être estimait-il que le tribunal québécois pouvait se prononcer sur l’incompétence du tribunal étranger? On ne peut qu’approuver la remarque du juge Tremblay selon qui le demandeur « semble mal comprendre » le mécanisme et les conditions d’application de la doctrine du forum non conveniens.

92. Lexus Maritime Inc. c. Oppenheim Forfait GmbH, [1998] A.Q. no 2059, J.E. 98-1592 (C.A.).

93. Voir, entre autres, United Colors & Chemicals International Inc. c. Carmichael Ltd., J.E. 95-1374 (C.S.) et H.L. Boulton & Co. S.A.C.A. c. Banque Royale du Canada, [1995] R.J.Q. 213 (C.S.); Regenair Inc. c. Quebecor Printing Memphis Inc., [2000] J.Q. no 3770 (C.S.), [2001] J.Q. no 1901 (C.A.). Dans Stageline Mobile Stage Inc. c. In Any Event Inc., [1999] J.Q. no 1573 (C.A.), le juge LeBel avait admis que « la seule constatation qu’une loi étrangère s’applique ne suffit pas » pour décliner compétence. Toutefois, en l’occurrence, il l’avait indiquée comme l’un des éléments favorisant le for étranger.
L’admission de ce type d’argument par les tribunaux québécois est d’autant plus curieux qu’une disposition du nouveau Code civil vise à faciliter la preuve du droit étranger (art. 2809 C.c.Q.).

94. Ou, comme le demande Paul Lagarde, dans un cas pareil, « [l]a logique ne voudrait-elle pas que ce mécanisme d’exception soit alors écarté? » (P. Lagarde, « Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain. Cours général de droit international privé », (1986) 196 R.C.A.D.I. 13 à la p. 147).
Aux yeux des rédacteurs du projet de Convention de La Haye sur l’exécution et la reconnaissance des jugements étrangers, cette possibilité a dû sembler incongrue. En effet, l’article 22 portant sur le forum non conveniens, appelé « Circonstances exceptionnelles pour refuser d’exercer sa compétence » indique clairement que l’exception ne peut être demandée à un tribunal « lorsque sa compétence [est] fondée sur une clause exclusive d’élection de for valide [ . . .] ». Le forum non conveniens est également exclu en cas de contrat de consommation. (Conférence de La Haye de droit international privé, Résumé des résultats des discussions de la Commission II de la Première partie de la Conférence Diplomatique, 6-20 juin 2001, Texte provisoire préparé par le Bureau Permanent et les Rapporteurs, en ligne : <http://hcch.net/doc/jdgm2001draft_f.doc>, consulté le 19 février 2004).

95. L’article 3135 C.c.Q. n’autorise pas le tribunal à décliner lui-même compétence. Son texte mentionne clairement que l’exception doit être soulevée par l’une des parties.

96. Voir, par exemple, Simcoe and Erie General Insurance Co c. Arthur Andersen Inc., [1995] R.J.Q. 2222 (C.S.).

97. Kardiak Productions Inc. c. Sony Music Canada Inc., [1996] A.Q. no 4314 (C.Q.) et Sony Music Canada Inc. et Kathleen Sergerie c. Kardiak Productions Inc. (C.A.Q.), supra note 37. Pour saisir le mieux possible toutes les données du problème, il est indispensable de lire conjointement la décision de la Cour du Québec et le jugement de la Cour d’appel.

98. Ibid. au §25.

99. Ibid. au §26.

100. Les Entreprises Exulon Inc. c. 1220103 Ontario Limited, No : 750-22-000450-985, 27 avril 1998 (C.Q. St-Hyacinthe). Voir aussi la décision de la Cour d’appel, Stageline (supra note 93) où le forum non conveniens a été appliqué en dépit d’une clause d’élection de for donnant compétence, indirectement il est vrai, au tribunal québécois.

101. Les Entreprises Exulon Inc. c. 1220103 Ontario Limited, supra note 100.

102. Ibid.

103. Ibid.

104. Même si dans ce cas, l’allégation de forum non conveniens ne repose pas fondamentalement sur l’absence de lien entre le tribunal et le litige, elle illustre cependant un type de situations dans lesquelles la théorie peut être invoquée à l’encontre de la compétence d’un tribunal désigné contractuellement.

105. 2736349 Canada Inc. c. Rogers Cantel Inc., supra note 70. Sur l’application de l’article 1437 C.c.Q. à une clause d’arbitrage, voir également Rémillard c. 9085-9638, REJB 2001-29551, en ligne : Répertoire électronique de jurisprudence du Barreau (Cour du Québec) <http://rejb.editionsyvonblais.com/app/dclrejb/dclrejb/welcome>.
Pour cette question dans le cadre du droit européen voir C.J.C.E., 27 juin 2000, aff. jointes C-240/98 à C-244/98, Oceano, en ligne : <http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr> (consulté le 19 février 2004), ci-dessous à la p. 28 et s.

106. 2736349 Canada Inc. c. Rogers Cantel Inc., supra note 70.

107. Ici, comme la question porte sur la compétence d’une autorité étrangère, le juge mentionne l’article 3168 § 5 C.c.Q. : « Dans les actions personnelles à caractère patrimonial, la compétence des autorités étrangères n’est reconnue que dans les cas suivants :
[ . . .]
5^o Les parties leur ont soumis les litiges nés ou à naître entre elles à l’occasion d’un rapport de droit déterminé; cependant, la renonciation du consommateur ou du travailleur à la compétence de l’autorité de son domicile ne peut lui être opposée. »
On notera au passage que l’affirmation du juge n’est pas tout à fait exacte, le Code n’interdisant pas l’élection de for en cas de contrat de consommation mais lui donnant un effet particulier.

108. 2736349 Canada Inc. c. Rogers Cantel Inc., supra note 70.

109. Art. 1437 C.c.Q. : « La clause abusive d’un contrat de consommation ou d’adhésion est nulle ou l’obligation qui en découle, réductible. »

110. Signalons que dans la présente affaire, la clause 15.08 du contrat portait à la fois sur la compétence du tribunal ontarien et l’application du droit ontarien.

111. En l’instance, le juge Guthrie effleure quand même l’analyse de la « raisonnabilité » de la clause : « la défenderesse ayant son siège en Ontario et la demanderesse au Québec, n’est-il pas tout à fait raisonnable que les parties aient choisi les tribunaux de l’une ou de l’autre de ces deux provinces du Canada? ». (2736349 Canada Inc. c. Rogers Cantel Inc., supra note 70).
Dans une autre affaire impliquant également la société Rogers Cantel et soulevant la même question (2617-3138 Québec Inc. (CELL-EXPRESS) c. Rogers Cantel Inc., [1998] A.Q. no 1010), la juge Bénard s’appuie sur l’article 3149 C.c.Q. qui confère compétence exclusive aux tribunaux du Québec en matière de contrat de consommation conclu par un résident du Québec ou en matière de contrat de travail si le travailleur réside au Québec. Elle constate que : « Le contrat d’adhésion n’y est pas expressément mentionné, il faut donc conclure que seuls les contrats d’adhésion fondés sur un contrat de consommation ou un contrat de travail sont exclus; dans les autres contrats d’adhésion, le choix d’un for étranger est permis ».

112. Supra note 87. Conclusions de l’avocat général, en ligne : <http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?lang=fr&num=80019077C19970159&doc=T&ouvert=T&seance=CONCL&where=(txtdoc=CONTAINS=’extranÈitÈ’)#Footnote1> (consulté le 19 février 2004).

113. H. Gaudemet-Tallon, supra note 10 à la p. 190 note (3).
Peut-être faudrait-il faire une distinction entre un contrat et un litige international? On pourrait admettre que le contrat soit « purement interne » mais que le litige, justement en raison de la désignation d’un tribunal étranger, soit « international ».

114. Ibid. à la p. 186.

115. Art. 3148 § 4 et in fine, art. 3168 § 5 C.c.Q. (dans la version anglaise : « relating to a specified legal relationship »).

116. On peut faire ici un parallèle avec les textes internationaux : la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome, le 19 juin 1980, Doc. 80/934/CEE, en ligne : <http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/498y0126-3/498y0126-3_FR.doc>, consulté le 19 février 2004) [ci-après Convention de Rome]) accorde, par son article 3.1, la même permission aux contractants en envisageant, dans les mêmes termes, la possible absence d’extranéité du contrat alors que le Règlement européen est silencieux sur cette question en matière de rattachement juridictionnel.

117. P.-A. Côté, Interprétation des lois, 2^e éd., Cowansville, Yvon Blais, 1990 à la p. 257.

118. Thompson c. Goold & Co., [1910] A.C. 409, 420 dans ibid. à la p. 258.

119. D’autant plus que le Code de procédure civile l’interdit expressément à son article 68 en prévoyant les règles de compétence interne « nonobstant convention contraire ».

120. Nous n’avons trouvé aucune cause de jurisprudence illustrant un tel cas de figure. Il y a tout lieu de croire que l’une des parties, si cela lui était nécessaire, pourrait chercher à invoquer le forum non conveniens.

121. Cette disposition fait dépendre la compétence des autorités étrangères de l’exercice du pouvoir discrétionnaire des juges québécois.

122. Supra note 48 à la p. 200. [Les italiques sont dans le texte original.]

123. Supra note 9 à la p. 341. Par ailleurs, Bernard Audit a déjà affirmé, ce en quoi nous ne partageons pas entièrement son point de vue, que « [l]a condition que le litige présente un caractère international ne fera en général pas de difficulté ». (Supra note 16 à la p. 265.)

124. B. Audit, Droit international privé, Paris, Économica, 1991 à la p. 324. En 2000, les derniers termes de la phrase sont remplacés par : « lorsqu’il apparaît qu’elle n’est pas inspirée par un abus de puissance contractuelle ni un esprit de fraude, mais parce que le contrat s’inscrit dans une opération internationale ». (Supra note 9 à la p. 341.)

125. Supra note 16 à la p. 543. On remarquera qu’en l’espèce les deux parties étaient françaises. Cependant, le litige portait sur un contrat de sous-traitance et le contrat principal était indéniablement lié à la Libye.

126. Supra note 54.

127. Supra note 55.

128. G. A. L. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Paris, Dalloz, 1972 à la p. 129.

129. Supra note 62 à la p. 83.

130. Voir supra note 10 aux pp. 186-225.

131. Pour une application de la règle dans le cadre d’une action en revendication doublée d’une saisie avant jugement, voir Behaviour Communications Inc. c. Virtual Image Productions, REJB 1999-13612, en ligne : Répertoire électronique de jurisprudence du Barreau (C. Q.) <http://rejb.editionsyvonblais.com>.

132. À titre presque anecdotique, d’autant plus qu’il se situe loin de nos préoccupations, on peut citer en exemple l’article 3151 C.c.Q. réservant compétence exclusive aux tribunaux québécois en matière de responsabilité fondée sur l’article 3129 C.c.Q., celui-ci portant laconiquement sur « l’exposition à une matière première provenant du Québec, [ . . .] son utilisation, que cette matière première ait été traitée ou non ».

133. Art. 22 (art. 16 Conv. de Bruxelles).

134. Supra note 49 à la p. 96.

135. En fait, elle traitait de façon particulière deux types de contractants réputés faibles : les assurés (section 3, articles 7 à 12 bis) et les consommateurs (section 4, art. 13 à 15).

136. Deux situations différentes sont envisagées : lorsque le consommateur est demandeur, le for prévu est, à son choix, le tribunal du domicile du commerçant ou celui de son propre domicile; lorsque le consommateur est défendeur, le seul for possible est le tribunal de son domicile (art. 14).

137. Hélène Gaudemet-Tallon déplore l’existence du troisième alinéa de l’article 15 qui, si le consommateur change de domicile ou de résidence, lui fait perdre « la protection que la section 4 organise pour lui ». Elle ajoute qu’au regard du droit français, la portée de la disposition est limitée puisque « la règle ne joue pas si la loi de l’État du domicile commun ou de la résidence habituelle commune [du consommateur et de son cocontractant] l’interdit. Ainsi, en droit français, l’art. 48 du nouveau Code de procédure civile fait obstacle à la validité d’une telle clause dès lors qu’il s’agit d’un contrat interne ». (Supra note 62 à la p. 192).

138. Parmi les contractants réputés faibles, il compte maintenant les travailleurs (section 5, art. 18 à 21).

139. J.-P. Beraudo, « Le Règlement (CE) du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des decisions en matière civile et commerciale » (2001) 4 J.D.I. 1033 à la p. 1054.

140. Très récemment, la Cour supérieure a, une fois encore, déclaré « non-avenue et non-applicable » une clause d’élection de for contenue dans un contrat d’adhésion. La clause permettait à une caution d’ « instituer des procédures judiciaires partout au monde ». Ainsi, selon le juge, « [i]l serait facile pour une institution financière aussi prestigieuse et financièrement solide de poursuivre ses débiteurs de l’autre côté de la planète pour éviter qu’ils puissent se défendre ou pour leur imposer des coûts excessifs pour le faire. Une interprétation en ce sens dénaturerait la bonne administration de la justice, faisant en sorte que des débiteurs pourraient être privés de contester des procédures judiciaires alors qu’ils ont accepté de se soumettre à une juridiction bien identifiée lors de la signature de leur cautionnement. » (HSBC Bank Canada c. Mike Nytschyk, REJB 2002-29936, en ligne : Répertoire électronique de jurisprudence du Barreau (C. S.) <http://rejb.editionsyvonblais.com>).

141. Directive relative aux clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, 93/13 CEE du 5 avril 1993, J.O.C.E. L.95 21 avril 1993, en ligne : <http://lexinter.net/UE/directive_du_5_avril_1993_sur_les_clauses_abusives.htm> (consulté le 7 juillet 2004).

142. Art. 3 § 1.

143. Art. 2.

144. Oceano, supra note 105. La directive européenne a été transposée en droit espagnol le 13 avril 1998. La loi espagnole contient une liste à caractère minimal, d’exemples de clauses abusives. Est « considérée comme abusive l’inclusion dans le contrat d’une clause attribuant expressément compétence à un juge ou à un tribunal autre que celui qui correspond au domicile du consommateur ou au lieu d’exécution de l’obligation ». (§ 14)

145. Ibid. au §18.

146. Ibid. au § 19.

147. Ibid. au §22.

148. Ibid. au §22.

149. Ibid. au §26.

150. Supra note 141 art. 6 §2.

151. Art. L.135-1 du Code de la consommation.

152. Et leurs déplacements peuvent donner lieu à des achats d’importance. Ainsi, au Québec, il n’est pas rare ni exceptionnel que des consommateurs se rendent aux États-Unis pour y acheter des biens de consommation d’une valeur relativement élevée (matériel informatique, meubles, équipement électro-ménager, etc.). En Europe, « [c]’est le mouvement transfrontalier de biens et de services qui permet aux consommateurs de rechercher de bonnes affaires et des produits et services innovateurs [ . . .]. » (Commission des communautés européennes, Livre vert sur la protection des consommateurs dans l’Union européenne, Bruxelles, 2 octobre 2001, COM (2001) 531 final, en ligne : <http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/gpr/2003/com2003_0270fr01.pdf>, consulté le 20 février 2004).

153. « Si la juridiction désignée n’a pas compétence exclusive, il y a à nouveau un risque de discussion sur la compétence lors du litige ». (G. Droz et H. Gaudemet-Tallon, supra note 61 à la p. 641).

154. Supra note 10 à la p. 237.

155. On note ici une particularité propre à l’ordre juridique québécois puisqu’une telle possibilité est inconcevable dans le système de common law.
D’ailleurs, une recherche poussée dans les diverses banques de données en droit canadien, en dehors du Québec, n’a fourni aucun dossier où l’une des parties invoquait ou n’a même tenté d’invoquer le forum non conveniens devant le tribunal désigné par une clause d’élection de for.

156. En droit français, où la réponse à la question est identique, « [l]’existence d’une clause attribuant compétence à un tribunal étranger ne prive pas le juge des référés français de sa compétence, en cas de demande fondée sur l’urgence ou le péril, dès lors que la mesure sollicitée doit s’exécuter en France. Cette solution ne s’étend pas au référé-provision. » (P. Mayer et V. Heuzé, supra note 48 à la p. 202).
Le droit québécois connaît évidemment aussi la notion d’urgence ou d’impossibilité. Dans ces circonstances, il attribue compétence au juge même sur les questions de fond. L’article 3136 C.c.Q., consacrant le principe du for de nécessité, doit recevoir application même si les parties ont dérogé conventionnellement à la compétence des tribunaux québécois tout en imposant une condition : « Bien qu’une autorité québécoise ne soit pas compétente pour connaître d’un litige, elle peut, néanmoins, si une action à l’étranger se révèle impossible ou si on ne peut exiger qu’elle y soit introduite, entendre le litige si celui-ci présente un lien suffisant avec le Québec ».

157. J. A. Talpis et J.-G. Castel, « Le Code Civil du Québec – Interprétation des règles du droit international privé », dans Le Barreau du Québec et la Chambre des notaires du Québec, dir., La réforme du Code civil, t. 3, Québec, Presses de l’Université Laval, 1993, 801 à la p. 908.

158. [1996] B.C.J. No 2655 (B.C.S.C.).

159. « Compétence du tribunal de Brême pour les deux parties ». [Notre traduction].

160. Supra note 158. Voir également A & W Computers Inc. v. Hinners, [1997] B.C.J. No. 521 (B.C.C.A.) et Caribbean Ispat Ltd. v. Companhia de Navegacao Lloyd Brasilairo, [1992] F.C.J. No. 1163.

161. Jusqu’à présent, à notre connaissance, il n’a jamais été appliqué.

162. Art. 3151 C.c.Q. À ce sujet, voir la différence de rédaction entre cet article qui comporte l’expression « compétence exclusive » et celle des articles 3148 et 3168 C.c.Q. qui ne parle que de « compétence ».

163. Voir JS Finance Canada c. JS Holding SA, REJB 1999-12408, en ligne : Répertoire électronique de jurisprudence du Barreau (C. A.) <http://rejb.editionsyvonblais.com/app/dclrejb/dclrejb/welcome>. Le contrat entre les parties contenait la clause suivante : « Le présent contrat est exclusivement soumis au Droit suisse. Tout litige relatif à sa conclusion, son interprétation, ou son exécution sera soumis aux tribunaux compétentes du Canton de Genève, quel que soit le siège des parties ». Le jugement de la cour d’appel n’est pas un modèle linguistique dans la mesure où il désigne constamment cette clause comme une « clause compromissoire ». Quoi qu’il en soit, la juge Thibault écrit, au nom de la Cour : « L’appelante plaide que la clause intervenue entre les parties constitue une clause compromissoire parfaite, c’est-à-dire qu’elle confère la compétence d’attribution aux autorités suisses à l’exclusion de toutes autres. Je partage son avis. Bien qu’on ne retrouve pas au contrat une clause stipulant de façon spécifique l’exclusion des tribunaux québécois, j’estime que ceux-ci sont tout de même exclus implicitement en raison de l’utilisation de termes impératifs qui, aux termes de l’article 51 de la Loi d’interprétation [L.R.Q. c. I-16] impliquent une obligation absolue de recourir aux autorités suisses pour tout litige relatif à la conclusion, l’interprétation ou l’exécution des conventions intervenues entre les parties. »
En fin de comptes, malgré cela, le tribunal en est venu à appliquer l’article 3148 in fine C.c.Q. et à admettre la compétence des autorités québécoises en raison de leur reconnaissance par l’appelante.

164. Règlement européen, supra note 60, art. 23 §1. L’ article 17 al. 1 de la Convention de Bruxelles prévoyait que les tribunaux ainsi désignés étaient « seuls compétents ».
En vertu du Règlement, les parties peuvent préférer, conventionnellement, de ne pas attribuer compétence exclusive à un tribunal (art. 23 § 1).

165. H. Gaudemet-Tallon, supra note 62 à la p. 94.

166. Ibid. à la p. 95.

167. Supra note 54 et note 55.

168. Conférence de La Haye de droit international privé, supra note 18.

169. Supra note 94. Les termes ou expressions entre crochets constituent des alternatives.
La situation était encore plus complexe car on trouvait sous l’article 7, portant sur le rattachement objectif des contrats de consommation, d’autres dispositions, toujours sous formes d’options, de variantes et de sous-variantes, liées à la clause d’élection de for.

170. Conférence de La Haye de droit international privé, « Avant-projet de convention sur la compétence  internationale et les jugements étrangers en matière civile et commerciale », Document préliminaire no 11, août 2000, (Rapport établi par Peter Nygh et Fausto Pocar), à la p. 41, en ligne : <http://hcch.net/doc/jdgmdp11.doc> (consulté le 19 février 2004).

171. Supra note 94. Et curieusement, comme preuve de l’inquiétude, ils font allusion au passage de Peter Nygh et Fausto Pocar que nous venons de reproduire (supra note 170). Pour notre part, nous ne décelons dans leurs propos ni inquiétude, pas plus que du regret ou de l’approbation, seulement une constatation.

172. Cet ajout risquait d’engendrer des discussions supplémentaires : « Il a été objecté à cette proposition, au motif qu’il serait difficile de définir la nature internationale d’un différend, avec pour conséquence des interprétations divergentes. L’avis selon lequel cette question devrait uniquement être déterminée par le tribunal désigné a également été exprimé. D’autres suggestions ont été faites : la suppression de la lettre a) selon laquelle la Convention, y inclus l’article 4, ne s’appliquerait pas si les parties à une clause d’élection de for étaient habituellement résidentes dans un seul État, ou étendre l’application de l’article 22 afin de permettre au tribunal désigné, dans une telle situation, de refuser d’exercer sa compétence. » (Conférence de La Haye de droit international privé, supra note 94).

173. Ibid. à la note 28.

174. Ibid. à la note 43.

175. Conférence de La Haye de droit international privé, « Document de réflexion pour aider à la préparation d’une convention sur la compétence et la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale », Document préliminaire no 19 Août 2002, (préparé par Andrea Schulz), en ligne : <http://www.hcch.net/f/workprog/jdgm.html> (consulté le 19 février 2004).

176. Ibid.

177. Ibid.

178. Conférence de La Haye de droit international privé, Commission spéciale sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale (du 1^er au 9 décembre 2003), Doc. Trav. No 49F, en ligne : <http://www.hcch.net/f/workprog/jdgm.html> (consulté le 20 février 2004)

179. Art. premier § 2 a).

180. Conférence de La Haye de droit international privé, « Rapport de la deuxième réunion du groupe de travail informel sur le projet des jugements – 6 au 9 janvier 2003 », Doc. Prél. No 21, janvier 2003, p. 7, et chercher doc 22, en ligne : <http://www.hcch.net/f/workprog/jdgm.html> (consulté le 20 février 2004).

181. Ibid. art. 13.

182. Ibid. art. 4 § 4. Les termes et expressions entre crochets feront l’objet de discussions ultérieures.

183. Ibid. art. 2 § 3 b).

184. Ibid. art. 4 §1.

185. Lord M. Mustill, « Arbitration: History and Background » (1989) 6 Journal of International Arbitration, 43, dans A. Redfern et M. Hunter, Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, Paris, L.G.D.J., 1994 à la p. 2.

186. A. Prujiner, « La force obligatoire des clauses d’arbitrage (Art. 8 de la Loi-type de la CNUDCI) », (1994) 3 Revue de l’arbitrage 569 à la p. 570.
Ainsi s’exprimait d’ailleurs un juge québécois au début du XX^e siècle : « [J]e n’aime pas [ . . .] ces mots d’arbitre et d’arbitrage, qui comportent substitution du compromis au jugement, de l’utilité pratique à la vérité, du bon sens – ou de ce qu’on voudrait faire passer pour tel – à la loi. » (É.-F Surveyer, « Réformes proposées au Code de procédure civile » (1924) 2 R. du D. 351, à la p. 352, cité dans L. Marquis, « La notion d’arbitrage commercial international en droit québécois » (1992) 37 R.D. McGill 448 à la p. 450.)

187. Y. Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne du XII^e au XV^e siècle, Dijon, Centre de recherches historiques, Faculté de droit et de science politique, 1977 à la p. 13 dans L. Marquis, « Le droit français et le droit québécois de l’arbitrage conventionnel », dans P. Glenn, dir., Droit québécois et droit français : communauté, autonomie, concordance, Cowansville, Yvon Blais, 1993, 447 à la p. 450, note 15.

188. L. Marquis, supra note 187 à la p. 452.

189. Jusqu’au milieu du XX^e siècle, l’arbitrage « n’était envisagé et organisé que lorsqu’une dispute s’était élevée et le rendait nécessaire ». (R. David, L’arbitrage dans le commerce international, Paris, Économica, 1981 à la p. 5.) Le phénomène de la prévision de l’arbitrage avant tout différend est donc récent.

190. L’arbitrage convient tellement bien au commerce international que des auteurs traitant des « contraintes » propres à ces opérations en décrivent trois types en matière judiciaire. Le juge désigné représente une « contrainte subie », le juge choisi une « contrainte réduite » et finalement, l’arbitre constitue une « contrainte écartée ». (Voir J.-M. Mousseron et al., Droit du commerce international, Paris, Litec, 2000 aux pp. 129-162.)
En l’exprimant autrement, l’ancien ministre français Robert Badinter estime également que les tribunaux judiciaires ne sont pas appropriés aux opérations du commerce international : « Les juridictions étatiques se heurtent à trop d’obstacles lorsqu’elles ont à connaître de litiges économiques internationaux pour qu’on puisse affirmer qu’elles en sont les juges naturels ». (R. Badinter, « Ouverture des travaux » dans CCI, Programme du 60^e anniversaire de la Cour d’Arbitrage de la CCI, Paris, ICC Publishing, 1984, 21, à la p. 22.)

191. Pour une présentation des avantages et inconvénients de l’arbitrage, voir É. Loquin, « Arbitrage. Définition, nature juridique, distinctions avec d’autres institutions, avantages et inconvénients» (1997) 3 Juris-Classeur Procédure civile, Paris, fasc. 1005, § 98 à 117. Sans toutefois développer cette question, Pierre Bellet et Ernst Mezger mentionnent les « dangers indéniables que comporte l’arbitrage ». (P. Bellet et E. Mezgler, « L’arbitrage international dans le nouveau code de procédure civile » (1981) R.C.D.I.P. 611 à la p. 614.) Voir également P. Bienvenu, « Guide de rédaction des clauses d’arbitrage et de droit applicable dans les contrats commerciaux internationaux », (1996) 56 R. du B. 39 aux pp. 44-46.

192. Art. 68, depuis le 1^er septembre 1966, auparavant art. 94 C.p.c.Q. de 1897.

193. Supra note 49.

194. Ibid. au § 9.

195. Ibid. au § 44.

196. Ibid. au §18.

197. « Dans les cas où la clause compromissoire est admise, elle doit être constatée par écrit. Lorsque le différend prévu est né, les parties doivent passer compromis. Si l’une d’elles s’y refuse, et ne nomme pas d’arbitre, il est procédé à cette nomination et à la désignation des objets en litige par un juge du tribunal compétent, à moins que la convention elle-même n’en ait décidé autrement. »

198. Importations Cimel Ltée c. Pier Augé Produits de Beauté, [1987] A.Q. no 1876 (C.A.).

199. Art. 3148 in fine et art. 3165 §3 C.c.Q.

200. Art. 2638 à 2643 C.c.Q.

201. Art. 940 à 947.4 C.p.c.Q.

202. D’ailleurs, le chapitre consacré à l’arbitrage fait partie du livre cinquième du Code civil portant sur les obligations, au titre des contrats nommés.

203. Loi type sur l’arbitrage commercial international, 21 juin 1985, Document A/40/17, annexe I, en ligne : <http://www.uncitral.org/french/texts/arbitration/ml-arb-f.htm> (consulté le 19 février 2004). En fait, il s’agit plus d’ « une adaptation [que d’] une adoption textuelle » des dispositions de la loi type. (J. E. C. Brierley, « De la convention d’arbitrage », dans Le Barreau du Québec et la Chambre des notaires du Québec, dir., La réforme du Code civil, t. 2, Sainte-Foy, Presses de l’Université Laval, 1993 à la p. 1067. [Les italiques sont dans le texte original]). En effet, mentionnons, par exemple, que la loi type encadre l’arbitrage commercial international (art. 1.3) alors que le Code civil ainsi que le Code de procédure ne limitent pas le champ d’application à un domaine particulier.
Louis Marquis parle de « l’état de sous-développement du droit québécois de l’arbitrage » avant l’entrée en vigueur des dispositions de 1986. (Supra note 187 à la p. 468.)
Comme la loi type n’est pas un instrument conventionnel international mais plutôt un guide, une source d’inspiration pour les législateurs nationaux, nous ne consacrerons pas de développement particulier à ce texte, d’autant plus que justement, le législateur québécois en a repris de nombreux principes.

204. L. Marquis, supra note 187 à la p. 471.

205. Art. 3148 in fine C.c.Q.

206. Art. 3165 § 3 C.c.Q.

207. Conclusions de l’avocat général Hello dans l’affaire Cass. civ., 10 juillet 1843, Cie L’alliance c. Prunier, S. 1843.1.561, citées dans C. Jarrosson, « La clause compromissoire (art. 2061 C. civ.) », (1992) Rev. arb. 259 à la p. 262.

208. L’article 2061 C.c.f. se lisait ainsi : « La clause compromissoire est nulle s’il n’est disposé autrement par la loi ».

209. C. Jarrosson, supra note 207. En 2000, l’ordonnance du 21 septembre instituant le nouveau Code de commerce (Ordonnance no 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie Législative du code de commerce) n’avait pas repris les dispositions sur la compétence des tribunaux de commerce traitant de la clause compromissoire. Elles ont été par la suite insérées dans le Code de l’organisation judiciaire par la Loi no 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, art. 127, en vigueur le 19 décembre 1991, Journal Officiel du 16 mai 2001  à l’article L411-4, en ligne : <http://www.adminet.com/jo/20010516/ECOX0000021L.html> (consulté le 19 février 2004).

210. Art. L-411-4.

211. Loi no 2001-420 du 15 mai 2001, supra note 209.

212. Cass. civ. 1^re, 5 janvier 1999, en ligne : <http://www.glose.org/Juris/7348.html> (consulté le 19 février 2004).

213. Convention d’arbitrage interne: art. 1442 à 1446 N.c.p.c.f. Arbitrage international : art. 1492 à 1497 N.c.p.c.f. La France est l’un des rares pays dont la loi fait une distinction entre arbitrage interne et arbitrage international.
Contrairement au Québec, en France, c’est dans le Code de procédure civile qu’est mentionnée la nature contractuelle de la clause compromissoire : « La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat. » (art. 1442 N.c.p.c.f.).

214. Décret no 81-500, instituant les dispositions des livres III et IV du Nouveau Code de procédure civile, et modifiant certaines dispositions de ce code, J.O. 14 mai 1981.

215. Ph. Fouchard, « Arbitrage commercial international. Sources », Juris-Classeur Procédure civile, fasc. 1052, § 13.

216. J. Robert, L’arbitrage, droit interne, droit international privé, 6^e éd., Paris, Dalloz, 1993 à la p. 4. Même si Jean Robert parlait alors de l’arbitrage en général, la constatation vaut également pour l’arbitrage international.

217. L’article 1438 C.c.Q. prévoit que le contrat puisse être indivisible : « La clause qui est nulle ne rend pas le contrat invalide quant au reste, à moins qu’il n’apparaisse que le contrat doive être considéré comme un tout indivisible. Il en est de même pour la clause qui est sans effet ou réputée non écrite ». L’article 2642 C.c.Q. reprend le principe énoncé à l’article 1438 C.c.Q. mais en en excluant toute exception.

218. E. Gaillard, « Arbitrage commercial international. Convention d’arbitrage. Autonomie et principe de validité. Droit applicable», Juris-Classeur Procédure civile, fasc. 1054, § 7.
En droit français comme en droit québécois, remarquons que le texte des codes parle de « convention d’arbitrage » et non de clause, ce qui met bien en relief l’autonomie de l’engagement sur l’arbitrage.

219. Cass. civ. 1^re, 7 mai 1963, JCP, éd. G, 1963.II.13405, (1964) JDI 82, (1963) Rev. crit. D.I.P. 615, D 1963 545.

220. P. Mayer et V. Heuzé, supra note 48 à la p. 202. Le principe est le même pour les clauses compromissoires par référence. S’interrogeant sur la validité d’une telle clause, la Cour de cassation l’admet « en matière d’arbitrage international ». Cela fait dire à Catherine Kessedjian : « La Cour veut ainsi signifier que la solution énoncée a vocation à régir toutes les hypothèses similaires, indépendamment de tout droit applicable. Elle nous propose donc [ . . .] de faire l’économie du raisonnement conflictualiste à propos de la validité de la clause par référence tacitement acceptée ». (Cass. civ. 1^re, 9 novembre 1993, Bomar Oil, (1994) 1 Rev. arb. 108 (note Catherine Kessedjian) à la p. 111.)

221. Traditionnellement, en matière contractuelle, l’arbitrage ne peut avoir lieu que lorsqu’une clause le prévoit. Signalons cependant deux exceptions importantes, même si elles se situent en dehors de notre champ d’intérêt. L’arbitrage lié aux traités d’investissement ne provient pas de l’expression de la volonté des parties mais d’une exigence prévue par un traité international. (Voir les articles 1115 et s. de l’Accord de Libre Échange Nord-Américain, 1^er janvier 1994, en ligne : <http://www.dfait-maeci.gc.ca/nafta-alena/agree-f.asp>, consulté le 19 février 2004).
Dans le même esprit, on peut également citer la Loi sur le statut professionnel des artistes des arts visuels, des métiers d’art et de la littérature et sur leurs contrats avec les diffuseurs (L.Q., c. 32.01). Son article 37 prévoit que le mode de principe de résolution des différends entre l’artiste et le diffuseur est l’arbitrage. Toutefois, les parties peuvent se soustraire à la règle par renonciation expresse.

222. On pourrait presque dire qu’il est la « créature » des parties, au sens strict du terme.

223. Le texte international qui a consacré la clause d’arbitrage est la Convention de New York (Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, New York, 10 juin 1958, Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 330, p. 3, en ligne : <http://www.uncitral.org/french/texts/arbitration/NY-conv-f.htm> (consulté le 19 février 2004) [ci-après « Convention de New York »]. Comme nous consacrons un développement particulier à ce texte, en ce qui concerne l’exigence de l’écrit, voir ci-dessous à la p. 50 et s.

224. Ce qui serait plus « facile » pour les parties serait peut-être une preuve libre mais pour le juge, la preuve écrite lui facilite certainement la tâche.

225. J. E. C. Brierley, supra note 203 à la p. 1076.

226. Art. 948 à 951.2 C.p.c.Q.; en particulier, art. 949.1.

227. Voir E. Gaillard, « Arbitrage commercial international. Forme et preuve», Juris-Classeur Procédure civile, fasc. 1060, § 19. Voir également Matthieu de Boisséson qui parvient à une conclusion identique en se fondant sur l’article 1495 N.c.p.c.f. (M. de Boisséson, Le droit français de l’arbitrage interne et international, Paris, GLN, 1990 à la p. 477).

228. Mentionnons également que si les codes au Québec font peu de cas de la distinction affaire interne-affaire internationale, ils n’ont pas non plus de champ d’application limité quant au domaine arbitrable. En effet, ils concernent autant l’arbitrage commercial que l’arbitrage civil. En cela, ils se démarquent formellement de la Loi type de la CNUDCI, dont l’article premier précise qu’elle régit « l’arbitrage commercial international ».

229. L’article 940.6 C.p.c.Q. prévoit que l’interprétation des dispositions contenues au livre VII sur les arbitrages s’interprètent, dans ces cas là, en tenant compte de divers textes de la CNUDCI sur l’arbitrage. En ce qui concerne la reconnaissance ou l’exécution des sentences, le Code de procédure civile fait une distinction entre les sentences québécoises et les autres. Celles-ci se définissent uniquement comme ayant été « rendues hors du Québec ». (art. 948 C.p.c.Q.).

230. Tout le monde s’entend sur le fait qu’ici le terme « commerce » n’est pas à prendre au sens strict d’ « actes de commerce ». Philippe Fouchard rappelle que « les catégories du droit interne sur la notion de commerçant et d’acte de commerce n’ont pas à [ . . .] être transposées et appliquées » en matière d’arbitrage international. » En particulier à la suite de l’affaire Hecht (Cass. civ. 1^re, 4 juillet 1972, (1972) JDI 843 (note Oppetit), (1974) Rev. crit. D.I.P. 82 (note Level), (1974) Rev. arb. 89), « la notion même de commercialité perd, en matière internationale, une grande partie de son intérêt ». (Ph. Fouchard, « Arbitrage commercial international. Notion», Juris-Classeur Procédure civile, fasc. 1050, § 56.)

231. B. Ancel et Y. Lequette, supra note 17 à la p. 213.

232. J. Robert, supra note 216 à la p. 226.

233. P. Bellet et E. Mezger, supra note 191 à la p. 615.

234. Cass. civ. 1^re, 21 mais 1997, RCDIP 1998, 87, note Vincent Heuzé, p. 90, en ligne: <http://glose.free.fr/Juris/1869.html> (consulté le 19 février 2004).

235. Supra note 230 au § 106.

236. Ibid. au § 105.

237. Paris, 26 avril 1985, (1985) Rev. arb. 311 (note Mezger), (1986) J.D.I. 175 (note Jacquet).

238. Cass. civ., 17 mai 1927, D.P. 1928. I. 25 (note H. Capitant).

239. Supra note 186 à la p. 464.

240. Ibid. à la p. 465.

241. Loi type sur l’arbitrage commercial international, supra note 203 art. 3 § a) i) et c).

242. En résumé, ils risquent d’exclure des arbitrages véritablement internationaux tout en créant, dans d’autres situations, une fausse internationalité. Voir L. Marquis, supra note 186 aux pp. 464-465.

243. Ibid. à la p. 465.

244. Supra note 223, titre et art. premier. La formulation a soulevé un débat doctrinal sur l’application ou non de la Convention dans le pays où la sentence a été rendue. À ce sujet, voir M. de Boisséson, supra note 227 à la p. 435.
Il est à noter que la C.C.I., insatisfaite des textes adoptés dans les années vingt, avait soumis aux Nations Unies un projet sur la « sentence arbitrale internationale ». Le conseil économique et social des Nations Unies « modifia profondément l’avant-projet de la Chambre de commerce internationale » et élabora un texte qui « mentionnait les sentences arbitrales “étrangères” ». (Voir M. de Boisséson, ibid. à la p. 432).

245. Supra note 10 à la p. 189.

246. Voir à ce sujet S. Guillemard, A. Prujiner et F. Sabourin, supra note 88 aux pp. 916-918.

247. D’ailleurs, Éric Loquin note que les incidents de récusation sont nettement plus nombreux dans l’arbitrage que devant les tribunaux judiciaires (Supra note 191). Même si bon nombre d’entre eux peuvent être qualifiés de « récusations tactiques » (A. Redfern et M. Hunter, supra note 185 à la p. 185), plusieurs sont fondés.

248. Art. 2639 C.c.Q.

249. E. Gaillard, « Arbitrage commercial international. Arbitrabilité», Juris-Classeur Procédure civile, fasc. 1058, § 27.

250. E. Gaillard, supra note 227 au § 30.

251. Paris, 29 mars 1991, (1991) Rev. arb. 479 (note Laurence Idot).

252. E. Gaillard, supra note 227 au § 36.

253. Dans les matières patrimoniales sensibles, Emmanuel Gaillard mentionne entre autres le droit de la concurrence, le droit des brevets et des marques et le droit des procédures collectives. Le premier est arbitrable alors que les derniers ne le sont pas, dans la mesure où ils intéressent des tiers.

254. E. Gaillard, supra note 249 au § 2.

255. Cass. civ. 1^re, 4 juillet 1972, supra note 230.

256. Ibid. à la p. 843.

257. Ibid.

258. Ibid. à la p. 845.

259. Ibid.

260. Ibid. à la p. 846. Il y a certainement des questions à se poser, face à « ce motif si lapidaire » de la Cour de cassation. Dans sa recherche d’une réponse, il est amusant de constater que Bruno Oppetit fait très clairement allusion à la lex mercatoria, sans jamais la nommer.

261. Paris, 7 décembre 1994, D. 1995, somm. 318 (obs. Pizzio).

262. Cass. civ. 1^re, 21 mai 1997, (1998) Rev. crit. D.I.P. 87 (note Vincent Heuzé), en ligne : <http://glose.free.fr/Juris/1869.html> (consulté le 19 février 2004).

263. Ibid.

264. Ibid.

265. Ibid.
Vincent Heuzé se livre à une critique très virulente de cet arrêt. Il qualifie la décision du plus haut tribunal français d’ « inopportune » (à la p. 88), la motivation de « surréaliste » (à la p. 89), évoque « l’inquiétante dérive technocratique » (ibid.) du droit français, parle de la « nocivité » (à la p. 91) de la clause compromissoire en matière consumériste et en profite pour se moquer de « la puissance des formules incantatoires, telle tout particulièrement que l’invocation des [bien] mystérieux “besoins du commerce international” » (à la p. 96). L’une de ses remarques nous semble particulièrement contestable. Il laisse sous-entendre que les tribunaux français auraient certainement rendu une décision différente si plutôt que d’un véhicule de luxe, « M. Meglio s’était porté acquéreur d’une automobile de modèle beaucoup plus banal et s’il avait dû avoir recours [ . . .] au crédit pour financer son achat [ . . .]. » (à la p. 96). Si en l’occurrence l’acquéreur du bien inspire effectivement peu la pitié, ce sentiment ne saurait intervenir dans la qualification de consommateur! D’autant plus que si l’on se fie aux critères habituellement utilisés pour définir le consommateur, on fait valoir son inexpérience et sa faiblesse relative face à son cocontractant. Le pouvoir économique est l’un des constituants de cette faiblesse. À notre avis, même si le bien de consommation a une grande valeur (dans cette affaire, on parle d’environ 3 millions de francs) et qu’ainsi il traduit l’aisance financière du consommateur, cette aisance est vraisemblablement nettement inférieure à la puissance économique du constructeur automobile.

266. C. Jarrosson, supra note 207 à la p. 269. Même si l’on parle ici de « matière », celle-ci en l’occurrence est intimement liée à la qualité des personnes impliquées.

267. Supra note 141.

268. Art. L.132-1 § q).

269. Voir Ste V 2000, supra note 261. [L’article L.132-1 du Code de la consommation fait partie intégrante du Code civil].

270. H. Bureau, Le droit de la consommation transfrontière, Paris, Litec, 2000 à la p. 31.

271. Art. 262 L.p.c. Il s’agit ici de renonciation à l’avance des droits. Voir à ce sujet C. Masse, Loi sur la protection du consommateur. Analyse et commentaires, Cowansville, Yvon Blais, 1999 à la p. 967 et s.

272. G. Goldstein, « Les règles générales du statut des obligations contractuelles dans le droit international privé du nouveau Code civil du Québec » (1993) 53 R. du B. 199 à la p. 213.

273. Ibid. au § 121.

274. Protocole relatif aux clauses d’arbitrage, Genève, 24 septembre 1923, Société des Nations, Recueil des Traités, vol. 27, p. 157 et Convention pour l’exécution des sentences arbitrales étrangères, Genève, 26 septembre 1927, Société des Nations, Recueil des Traités, vol. 92, p. 301.

275. Supra note 223.

276. Chiffre en date du 19 février 2004. Pour l’état des ratifications, voir en ligne : <http://www.uncitral.org/fr-index.htm> (consulté le 19 février 2004). Dans les États qui en sont membres, la Convention de New York a remplacé celle de Genève. Toutefois, la Convention de Genève lie encore les pays qui ont ratifiée celle-ci mais non celle-là.

277. En France, ratification le 26 juin 1959. Au Canada, ratification le 12 mai 1986 et entrée en vigueur le 10 août 1986 : Gazette du Canada, Partie II, vol. 120, no 17, SI/TR/86-154 et 155. Loi sur la Convention des Nations Unies concernant les sentences arbitrales étrangères, S.C. 1986, c. 21.

278. L.Q., 1986, c. 73. Cette loi a, dans le même temps, adapté les dispositions de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage.

279. Sur les objectifs de la Convention, Philippe Fouchard et Alain Prujiner ne partagent pas le même point de vue. Pour le premier, « son objet essentiel » réside dans la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. (Supra note 215 au § 124). En revanche, le second écrit : « Bien que son titre ne le mentionne pas, le premier objet de cette Convention est la protection de l’efficacité internationale des clauses d’arbitrage. [ . . .] Le second objectif de la Convention est de faciliter l’exécution des sentences rendues [ . . .]. » (Supra note 63 à la p. 395)

280. Ph. Fouchard, supra note 215 au § 126.

281. Voir, par exemple, CA Paris, 20 janv. 1984, Rev. arb. 1987, p. 482, note Catherine Kessedjian.

282. E. Gaillard, supra note 227 au § 29.

283. Mentionnons ici le débat qui entoure l’examen de la validité de la clause compromissoire. Doit-elle être vérifiée en regard de la Convention de New York elle-même, de son article II, ou en vertu d’une loi qui pourrait être moins contraignante, comme semble l’autoriser l’article VII? Les divergences d’opinion proviennent de ce que les deux articles ne portent pas sur le même objet. L’article II traite de la clause d’arbitrage alors que l’article VII ne concerne, textuellement, que la sentence. Pour Matthieu de Boisséson, « introduire une distinction entre les régimes applicables à la sentence et à la convention d’arbitrage déséquilibrerait le système de la Convention ». (Supra note 227 à la p. 444). Il semble actuellement admis que les critères de validité de la clause puissent être fournis par une législation nationale, s’ils sont plus favorables que ceux prévus à la Convention. (Voir, entre autres, Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 à la p. 257.)

284. Art. 2638. [Nos italiques]

285. Le long débat sur la rédaction de la clause compromissoire « parfaite » est ainsi clos. Depuis les années soixante-dix, la validité des clauses compromissoires parfaites ne faisait plus de doute en droit québécois (voir, par exemple, Ville de Granby c. Désourdy, (1973) C.A. 971). Encore fallait-il qu’elles soient « claires, quant à leur objet, inconditionnelles, obligatoires et non facultatives », comme l’a précisé le juge Chamberland, alors à la Cour supérieure, dans l’affaire Black et McDonald c. Standard, [1974] R. P. 375, 376. Le juge est d’avis que « lorsqu’il y a ambiguïté sur le caractère absolu d’une clause compromissoire tant sur l’obligation d’y recourir exclusivement que sur les limites des débats que l’arbitre pourrait décider de façon finale et définitive, tout justiciable peut s’adresser au tribunal de droit commun pour la solution d’un litige ». (p. 378. [Nos italiques]). Par la suite, la Cour suprême du Canada a confirmé la validité de telles clauses. (Zodiak International Productions Inc. c. Poland (Republic), supra note 49).
En 1987, la Cour d’appel a été saisie d’une affaire où un contrat, liant une société française à une société québécoise, comportait la clause suivante : « Il est convenu entre les parties que seuls les tribunaux français du ressort du Siège Social ou de la Chambre de Commerce Internationale de Paris seront compétents ». Se fondant sur l’arrêt Zodiak, la majorité de la Cour d’appel a estimé qu’il ne s’agissait pas d’une clause compromissoire parfaite, retirant compétence aux tribunaux étatiques, au motif, notamment, que « telle que libellée, [elle] permet d’avoir recours à deux juridictions différentes ». (Importations Cimel Ltée c. Pier Augé Produits de Beauté, [1987] A.Q. no 1876 (C.A.Q.))

286. Art. 3165 § 3 C.c.Q.

287. Opron Inc. c. Aero System Engineering Inc., [1999] J.Q. no 420 (C.S. Montréal), § 95.

288. Art. 940.1 C.p.c.Q. Le juge renverra les parties à l’arbitrage à trois conditions : la cause n’est pas inscrite; une des parties en fait la demande (si les parties se taisent elles expriment ainsi leur acceptation) et le juge n’a pas constaté la nullité de la clause compromissoire. Il faut noter ici une différence importante entre le régime québécois et celui des autres provinces canadiennes. Le système juridique de celles-ci, à l’instar du droit britannique, ne considère pas la clause d’arbitrage comme un motif d’incompétence des tribunaux étatiques. Elle ne provoque, dans ces systèmes, que le sursis des procédures judiciaires, ce qui pourrait permettre au tribunal de recouvrer sa compétence au besoin. (Voir S. Thuilleaux et D. M. Proctor, « L’application des conventions d’arbitrage au Canada : une difficile coexistence entre les compétences judiciaire et arbitrales », (1992) 37 R.D. McGill 470 aux pp. 476-477.)

289. Cass. civ. 1^re, 28 juin 1989, (1989) Rev. arb. 653, 2e arrêt (note Fouchard).

290. Voir supra note 235 au § 36.

291. Supra note 10 à la p. 129.

292. Supra note 207 à la p. 263. L’arrêt dont il est question est Cie L’alliance c. Prunier, supra note 207.

293. Si la question linguistique et la proximité jouent indéniablement en faveur du tribunal local pour le consommateur, les autres aspects du système judiciaire ne nous semblent pas si évidents. La plupart des citoyens sont rarement confrontés à lui et ignorent tout des questions de procédure, preuve, etc. Fausto Pocar traite le principe voulant que le consommateur soit au fait de ses règles nationales de « fausse présomption ». (F. Pocar, « La protection de la partie faible en droit international privé », (1984) V R.C.D.A.I. 339 à la p. 394) et Gérald Goldstein de « présomption irréaliste de connaissances juridiques » du consommateur. (G. Goldstein, « La protection du consommateur : nouvelles perspectives de droit international privé dans le Code civil du Québec », Développements récents en droit de la consommation, Cowansville, Yvon Blais, 1994, 143, à la p. 224).

294. L’Europe tente, depuis plus de 25 ans, d’assurer une protection uniforme aux consommateurs du marché intérieur, dont le développement est de plus en plus favorisé par l’adoption de l’euro. À la fin de 2001, la Commission des Communautés européennes a lancé « une vaste consultation publique concernant les orientations à donner dans le futur à la protection des consommateurs dans l’Union européenne ». (Livre vert, supra note 152). L’objectif final est de se doter de règles substantielles harmonieuses, principalement « en matière de bonnes pratiques loyales en matière de publicité et de pratiques liées aux aspects précontractuels, contractuels et après-vente des relations entre entreprises et consommateurs ». (Ibid., p. 2). La réflexion ne porte donc absolument pas sur les questions de droit international privé que nous avons évoquées dans notre étude.

295. Ph. Fouchard, « Où va l’arbitrage international? », (1989) 34 R.D. McGill 435 à la p. 439.