Vol. 7.3 September 2003


Katharina Boele-Woelki et Angelika Fuchs (réd.), Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe (Anvers: Intersentia, 2003; European Family Law Series, Vol. 1), xviii + 324 pp., ISBN 90-5095-297-6, EUR 64,50.

Tout sur la situation légale actuelle des couples homosexuels

Sous la responsabilité du Professeur Katharina Boeli-Woelki et de Mme Angelika Fuchs, docteur en droit (éditrices), l'Académie de droit européen de Trèves vient de publier un ouvrage consacré à la situation légale des couples de même sexe en Europe. Le livre réunit notamment les exposés donnés lors d'un colloque organisé par l'Académie, à Uppsala, les 19-20 septembre 2002.

L'ouvrage, d'un très grand intérêt, comporte trois parties rédactionnelles et, en annexe, les textes législatifs existants des pays étudiés, soit le Danemark, la Norvège, la Suède, l'Islande, la Finlande, les Pays-Bas, la Belgique, la Catalogne, la France, l'Allemagne et le Royaume-Uni, les projets de loi du Luxembourg et de la Suisse, ainsi le texte de l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés, du 31 mai 2001, dans la cause D. v. Royaume de Suède.

Les pages rédactionnelles s'ouvrent sur les articles de professeurs ou docteurs en droit qui brossent la situation réelle dans les pays nordiques, dans quelques communautés espagnoles autonomes, ainsi qu'en France, en Allemagne et au Royaume-Uni, en évoquant également l'évolution opérée au cours de la dernière décennie.

La variété des solutions élaborées est considérable et traduit bien les doutes et les hésitations des législateurs devant un problème dont l'importance statistique est inversement proportionnelle aux difficultés philosophiques soulevées. On notera que, sauf le Danemark et les Pays-Bas, tous les ordres juridiques étudiés réservent encore le mariage aux couples de sexe différent, mais que, dans bien des cas, c'est plus le vocabulaire utilisé que le contenu des règles qui différencie le partenariat du mariage (les effets du partenariat sont souvent calqués sur ceux du mariage : ex. : Suède, Allemagne). La France et les Pays-Bas ouvrent le partenariat aux couples hétérosexuels autant qu'aux couples homosexuels, ce que ne font pas les autres Etats.

Le sort des enfants par rapport aux couples de même sexe est traité très différemment selon les Pays. L'adoption conjointe est rarement possible (la Suède, qui l'a admise, a dénoncé, de ce fait, la Convention européenne de 1967 sur l'adoption des enfants) ; l'adoption par un des membres du partenariat ou celle de l'enfant de l'autre membre, également (cette forme d'adoption est reçue au Danemark). En ce qui concerne la procréation médicalement assistée, peu de pays s'en préoccupent, d'une manière générale, et ceux qui l'ont fait ne l'ont pas étendue aux couples de lesbiennes.

Quant à la manière de mettre fin à un partenariat, elle variera naturellement selon l'option prise pour la définition d'une telle union et ira du divorce à la résiliation unilatérale, en passant par le mariage d'un des membres du partenariat avec un tiers (ex. : PACS).

Des solutions nationales aussi diverses que celles présentées dans la première partie ne peuvent que déboucher sur de grosses difficultés en cas de conflits de lois. C'est à cette problématique qu'est consacrée la deuxième partie de l'ouvrage avec un article qui analyse l'approche des Etats scandinaves (où la résidence et la nationalité jouent un rôle) et un second consacré à la solution allemande (plus  ouverte , mais souvent  boiteuse , de ce fait). On notera que, dans les pays qui réservent le mariage aux hétérosexuels, un mariage homosexuel sera considéré comme contraire à l'ordre public. Il est clair toutefois que plus nombreux seront les Etats qui auront pris des mesures pour permettre une forme de partenariat, moins difficile sera l'élaboration de règles de conflit.

Enfin, la troisième partie comporte une analyse de l'arrêt déjà mentionné de la Cour de Justice des Communautés et deux articles étudiant le partenariat homosexuel sous l'aspect de l'application des art. 8, 12 et 14 CEDH. La jurisprudence de Strasbourg y est bien évoquée. On prend conscience, en lisant ces trois interventions, que le désir encore majoritaire, en Europe, est de réserver strictement le mariage aux couple hétérosexuels (ce qui est indirectement confirmé par la jurisprudence relative au genre  social  et non seulement biologique) et de rester très prudent quand il s'agit du sort des enfants de parents homosexuels.

Vu la rapidité avec laquelle les Etats élaborent des projets de lois ou des lois en relation avec les unions homosexuelles, l'ouvrage de Katharina Boele-Woelki et d'Angelika Fuchs, clair et relativement complet, deviendra malheureusement assez vite obsolète, mais il dépeint fidèlement la situation actuelle en Europe occidentale et comporte des réflexions qui peuvent nourrir celles à venir.

Suzette Sandoz,
Professeur de droit de la famille et des successions à l'Université de Lausanne



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