Vol. 2.1 March 1998
PRINZIPIEN EINES EUROPÄISCHEN VERTRAGSRECHTS: LIBERAL, MARKTFUNKTIONAL, SOLIDARISCH ODER …?Brigitta Lurger(1) |
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Inhalt
Einleitung Das Projekt der Vereinheitlichung des europäischen Vertragsrechts wirft eine Vielzahl von Fragen auf, von welchen hier nur ein kleiner Ausschnitt zur Sprache kommen soll. Ausgespart bleiben vor allem die Fragen, wer, wann, wie und auf welcher Kompetenzgrundlage das Vertragsrecht vereinheitlichen soll oder wird. Ich werde zunächst kurz einige Gedankengänge anreissen, die sich im Zusammenhang mit dem relativ jungen Phänomen der sondergesetzlichen und punktuellen Entwicklung von Vertragsrecht mit Schutzcharakter ergeben haben. Danach werde ich zu einer Reihe von Fragen kommen, die in diesem Zusammenhang beantwortet werden müssen. Ich werde den Ordoliberalismus zu Rate ziehen, danach das Modell des “sozialen Marktes” von Collins. Am Ende soll auf die Problematik der Rolle der distributiven Gerechtigkeit im Vertragsrecht kurz eingegangen werden. Die folgenden Ausführungen sind aus der Erkenntnis entstanden, daß insbesondere
die Aufgabe der Einbeziehung von vertragsrechtlichen Bestimmungen, die Schutzcharakter besitzen, in ein allgemeines europäisches Vertragsrecht viele grundsätzliche
Ordnungsfragen aufwirft. Diese Fragen haben bisher in den Vorbereitungsarbeiten zu
einem europäischen Vertragsrecht kaum Beachtung gefunden. Mit dem vorliegenden
Artikel sollen diese Fragen aufgezeigt sowie ein Anstoß zu ihrer Diskussion und
Lösung geliefert werden.
In den Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten entwickelt sich das Vertragsrecht schon seit mehreren Jahrzehnten auf mindestens zwei Schienen: (1) als allgemeines Vertragsrecht, das oft auf älteren oder sehr alten Zivilrechtskodifikationen oder auf dem ebenfalls mit langer Tradition behafteten common law der britischen und irischen Gerichte beruht – und (2) als in vielen einzelnen Gesetzen meist viel neueren Datums verstreutes Vertragsrecht. Aus letzerem Bereich leuchtet neben den vielen Eingriffen in das Vertragsrecht, die überwiegend öffentlichen oder überindividuellen Interessen dienen, jene große Gruppe von zwingenden Vertragsregeln heraus, die überwiegend dem Schutz der einen schwächeren Partei eines Vertrages dienen sollen. Von vertraglichem Mieterschutz und Arbeitnehmerschutz soll hier nicht die Rede sein – wohl aber von jener gerade in den letzten Jahren stark angewachsenen Zahl von vertragsrechtlichen Regeln, die Verbraucher oder die Kunden bestimmter Anbieter schützen. Vertragsrechtlicher Kunden- oder Verbraucherschutz wurde in den Kinderjahren seiner Entwicklung noch als seltene Ausnahme zu den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts verstanden. Mittlerweile ist er in vermutlich allen Mitgliedstaaten eher die Regel als die Ausnahme und muß wohl neben dem traditionellen allgemeinen Vertragrecht als eine zusätzliche Quelle zivilrechtlicher Prinzipien betrachtet werden. Die meist sondergesetzliche Natur des punktuellen Vertragsrechts mit Schutzcharakter deutet das Problem bereits an: Das neuere Schutzrecht entwickelt sich NEBEN dem gleichbleibenden allgemeinen Vertragsrecht, um dieses herum und über dieses hinaus. Daß es wünschenswert ist, eine stärkere Verbindung zwischen beiden Bereichen aufzubauen, dafür sprechen die folgenden Argumente: 1) der zunehmende Bedeutungsverlust des allgemeinen Vertragsrechts und die Probleme von punktuellen Einzelgesetzen: aktuelle Entwicklungen wurden ins Sondervertragsrecht verbannt, dem allgemeinen Vertragsrecht kommt nur eine Restkompetenz zu. Das Sondervertragsrecht selbst wird immer unübersichtlicher und leidet an dem Mangel an dogmatischer Durchdringung, Kohärenz und Systematik. 2) Gerechtigkeitsdefizite durch den engen traditionellen Verbraucherbegriff und den punktuellen Ansatz der einzelgesetzlichen Schutzregeln: Hier finden sich Ungleichbehandlungen ohne sachliche Rechtfertigung. 3) Das klassische liberale Vertragsmodell, falls es noch immer das allgemeine Vertragsrecht von mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen beherrscht, bedarf dringend der Ergänzung und Modifizierung durch neue Prinzipien(3). 4) die internationale Tendenz, den Schutzgedanken in das allgemeine Vertragsrecht aufzunehmen: Niederlande (NBW), die skandinavischen Staaten, die European Principles of Contract Law der Lando-Kommission (EuPr)(4), die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (UniPr)(5), das Treu-und-Glaubens-Prinzip (good faith) als Bestandteil der lex mercatoria des internationalen Handels. Was hat das alles mit einem einheitlichen EG- oder EU-Vertragsrecht zu tun? 1.a. Gegenwärtig besteht einheitliches bzw. angeglichenes EG-Vertragsrecht nur an einigen Stellen: Es handelt sich ausschließlich um zwingendes Vertragsrecht, das dem Schutz einer schwächeren Partei dient. Quellen sind die EG-Verbraucherschutz-Richtlinien, aber auch andere wie etwa die Versicherungs-Richtlinien, die Handelsvertreter-Richtlinie, die Richtlinie über grenzüberschreitende Überweisungen. Zu denken ist weiters an Bestimmungen mit vertraglichem Schutzcharakter in den Gruppenfreistellungs-Verordnungen. b. Will man ein allgemeines EG-Vertragsrecht formulieren, wird man über dieses bereits bestehende EG-Vertragsrecht nicht hinwegsehen können. 2. Zudem dringen einige der bestehenden Richtlinien oder Richtlinien-Vorschläge
a. Sie führen zu einer nicht unproblematischen Aufspaltung des allgemeinen Vertragsrechts der Mitgliedstaaten bzw. werden durch die divergierenden allgemeinen Vertragsrechte der Mitgliedstaaten, von denen sie oft nicht zu isolieren sind (Stichwort: Klauselkontrolle), in ihrer Wirkung behindert. b. Weiters ist auch aus EG-rechtlicher Sicht fraglich, ob die erwähnten Bestimmungen, wenn sie für die Verkehrsförderung auf dem Binnenmarkt wirklich so notwendig sind (Stichwort: Kompetenz Art. 100a EGV = Art. 95 EGV nF), auf Verbraucherverträge beschränkt bleiben sollten, da ähnliche Schutzbedürfnisse bzw. Problemlagen auch für den Rechtsgeschäftsverkehr zwischen Unternehmern bestehen. Mit einer kodifikatorischen Zusammenfassung des verstreuten bestehenden EG-Verbraucher- und sonstigen Schutzrechts kann daher nicht mehr das Auslangen gefunden werden. Die Problematik des allgemeinen Vertragsrechts muß gelöst werden.
Wenn man (aus Raumgründen) von den vielfältigen Fragen um Instrumente und Verfahren der Rechtsdurchsetzung sowie der Beweislastverteilung absieht, kann man die
Schutzmaßnahmen in drei große Bereiche unterteilen: Informationspflichten,
Widerrufsrechte und Eingriffe in den Vertragsinhalt.
Auch in relativ progressiven Verbraucherschutzsystemen, die stark auf inhaltliche
Eingriffe in bereits abgeschlossene Verträge setzen, hat der Schutz der Informationslage der schwächeren Partei (Information, Aufklärung, Beratung) weiterhin große
Bedeutung und wird beständig ausgebaut. Die Informationsproblematik ist mit der
Problematik unzulässiger bzw. gefährdender Werbe- und Verkaufspraktiken eng
verbunden. In den meisten Rechtsordnungen gibt es eine Flut von vorvertraglichen
Informationspflichten, neuerdings teilweise in Form von zwingenden Inhalten der
Vertragsurkunde. Neu sind auch die Tendenz, deren Einhaltung durch
Widerrufsrechte des potentiellen Informationsempfängers abzusichern, und die
Kopplung des Inhalts von Werbeaussagen an die Gewährleistungshaftung. Auch die
Zahl an Informationen, die während oder nach der Leistungserbringung zu erteilen
sind nimmt zu. Alle diese Tendenzen finden sich auch in EG-Richtlinien.
Auch die Widerrufsrechte boomen. Allein im österreichischen Recht gibt es weit über 20 sondergesetzliche Widerrufsbestimmungen, die dem Schutz schwächerer Vertragsparteien dienen(6). Diese Widerrufsrechte können nach ihrem Zweck in folgende Kategorien eingeteilt werden: Abschlußbezogene Widerrufsrechte – dazu zählen der Situationswiderruf (Hauptfall: Haustürgeschäft), der Abwesenheitswiderruf (Stichwort: Fernabsatz), der generelle Typenwiderruf (komplizierte, gewichtige, langfristige Verträge), der Informationswiderruf (ebenso; bei nicht rechtzeitigem Informationserhalt) und der Irrtumswiderruf (vom anderen Partner verlaßte Zukunftsirrtümer). Abwicklungsbezogene Widerrufsrechte – dazu zählen der Widerruf wegen Vertragsänderung sowie der kündigungsähnliche Widerruf. Diese zweckorientierte Typisierung der Widerrufsrechte ist eine wichtige Stütze für
die Beantwortung der Frage ihrer Verallgemeinerungsfähigkeit.
Zu den inhaltlichen Eingriffen in den Vertrag zählen sowohl die zwingende Festlegung der Rechte und Pflichten der Parteien durch den Gesetzgeber, die regelmäßig
dazu dient, die schwächere Partei des Vertrages zu schützen, als auch die sog. vertragliche Inhaltskontrolle anhand einer Generalklausel bzw. einer diese konkretisierenden Liste mißbräuchlicher Vertragsklauseln.
Bestimmungen mit deutlichem Schutzcharakter finden sich auch im allgemeinen Vertragsrecht der Mitgliedstaaten: Man denke nur an die Prinzipien von Treu und Glauben (7), bonne foi(8), buona fede(9) und regole della correttezza(10), redelijkheid en billijkheid(11), an die Generalklauseln der guten Sitten(12), bonnes moeurs(13), buon costume(14), goede zeden(15) und an § 36 des Nordischen Vertragsgesetzes, an die Beschränkungen von hohen Vertragsstrafen, von Wucher und seltener von laesio enormis. Allgemeine Informationspflichtklauseln, Werbe- und Verkaufspraktiken-Regelungen und Widerrufsrechte sind in den Zivilrechtskodifikationen hingegen mehr als selten. Eine Analyse des vertraglichen Schutzrechts ergibt, daß dieses regelmäßig aus (A) personenbezogenen und (B) situationsbezogenen Tatbestandselementen zusammengesetzt ist, die in einer Art beweglichen System miteinander verbunden sind: Das Element (A) der personenbezogenen Gefährdung läßt sich nicht auf die traditionelle Verbrauchereigenschaft reduzieren, sondern kann ganz allgemein durch das Bestehen einer relativen persönlichen “Ungleichgewichtslage” gekennzeichnet werden. Diese Ungleichgewichtslage kann sich aus der Verbrauchereigenschaft ergeben, aber auch aus dem Vertragstyp oder aus anderen persönlichen Umständen. Die Verbrauchereigenschaft sollte in Zukunft als Beweisregel solcherart fungieren, daß sie verstärkte Indizwirkung für das Bestehen einer Ungleichgewichtslage entfaltet, die nur in besonders deutlich abweichenden Fällen widerlegt werden kann. Element (A) allein allerdings löst noch kein konkretes Schutzbedürfnis aus. Dieses kann nur im Zusammenhalt mit besonders gefährdenden Situationen (B) etabliert werden. Aus der Vielzahl solcher Gefährdungssituationen (B) können beispielsweise genannt werden: Überrumpelung, unsachliche Beeinflussung, Übereilung, zu lange Vertragsbindung, Irrtum, einseitige Vertragsänderung, unausgewogener Vertragsinhalt, Beweisschwierigkeiten. Eine situative Gefährdung kann auch so stark sein, daß es zu ihrer Behebung durch das staatliche Vertragsrecht keiner persönlichen Ungleichgewichtslage zwischen den Parteien bedarf. Insgesamt gilt: Je stärker Element (A), desto schwächer kann Element (B) sein und umgekehrt, um trotzdem den gesetzlichen Schutz auszulösen. Eine ganze Reihe von im Verbraucherschutzrecht bzw. im sonstigen Schutzrecht entwickelten Regelungen könnte verallgemeinert und in das allgemeine Vertragsrecht aufgenommen werden: 1) Eine allgemeine Informationspflicht könnte etabliert werden, die auf die besonderen Schutzbedürfnisse schwächerer Parteien flexibel reagieren kann, und durch eine Liste von Leitlinien und Beispielsfällen konkretisiert wird, die der Judikatur und dem sondergesetzlichen Recht entnommen werden. Zusätzlich sollten Aufklärungs- und Beratungspflichten zugunsten schwächerer Parteien normiert werden. Diese Grundsätze könnten auch auf abwicklungsbezogene Informationspflichten in abgeschwächter Form erstreckt werden. Werbeaussagen sollten in die allgemeine Gewährleistungshaftung des Unternehmers miteinbezogen werden. 2) Ein allgemeines Situationswiderrufsrecht, das sowohl erlaubte als auch unerlaubte aggressive Verkaufspraktiken sanktioniert, die die Qualität der Zustimmung des anderen Vertragspartners beeinträchtigen, sollte nicht an der Verbrauchereigenschaft oder der geographischen Verortung des Abschlusses, sondern an den Tatbestand der “Überrumpelung” oder “sonstigen unsachlichen Beeinflussung” durch die genannten Praktiken anknüpfen. 3) Eine Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie und insbesondere der darin enthaltenen Informations- und Widerrufsvorschriften sollte im allgemeinen Vertragsrecht erfolgen und nicht auf Verbraucher beschränkt bleiben. 4) Generelle Typenwiderrufsrechte erfüllen Zwecke, die auf eine große Gruppe von Vertragstypen, nicht nur auf die bisher damit versehenen wenigen Typen zutreffen. Eine Studie könnte all jene komplizierten, langfristigen und belastenden Verträge, auf deren Überforderungspotential die Typenwiderrufe zugeschnitten sind, identifizieren. Eine einheitliche abschlußbezogene Widerrufsmöglichkeit sollte für alle diese beispielhaft oder taxativ aufgezählten Verträge im allgemeinen Vertragsrecht normiert werden. Die Widerrufsmöglichkeit sollte mit dem Bestehen einer Unterlegenheitssituation (A) des Geschützen gekoppelt werden. Je komplizierter, langfristiger und belastender die Vertragsbindung ist (B), desto geringere Anforderungen wird man an die persönliche Unterlegenheit (A) des Widerrufsberechtigten stellen müssen und umgekehrt. 5) Die bereits bestehenden Informationswiderrufsrechte sollten durch die Möglichkeit eines generellen Typenwiderrufs auch bei Vorhandensein aller vorgeschriebenen Informationen ergänzt und der vorgeschlagenen einheitlichen (generellen Typen-)Widerrufsregelung eingegliedert werden. Falls man hinsichtlich des generellen Typen- und Informationswiderrufs der Typenaufzählung im allgemeinen Vertragsrecht doch eine sondergesetzliche Lösung vorzieht, sollte man dem gemeinsamen Zweck der Widerrufstypen dadurch Rechnung tragen, daß man die diesbezüglichen sondergesetzlichen Vorschriften einander angleicht. 6) Ein allgemeiner Irrtumswiderruf könnte den bereits genannten Widerrufsrechten Gesellschaft leisten. Auch wenn ein Unternehmer von seinem Gegenüber dadurch in einen Vertrag gelockt wird, daß letzterer für ersteren wesentliche Umstände als wahrscheinlich dargestellt hat, sollte er nicht ohne Schutz bleiben. Dasselbe gilt für einen Vertrag unter Privaten. Also: erleichterte Irrtumsanfechtung durch Widerruf bei Zukunftsirrtum, Veranlassung durch die andere Partei, die einen Informationsvorsprung besaß und daher besonders glaubwürdig erschien (Element A). 7) Auch der Widerruf wegen Vertragsänderung enthält ein allgemeines vertragsrechtliches Prinzip. Die Gewährung einer Lösungsmöglichkeit bei einseitiger Veränderung wesentlicher Vertragsbestandteile in Zielschuldverhältnissen, ist ein auf Nicht-Verbrauchergeschäfte erstreckbares Gebot der Fairness. Für Dauerschuldverhältnisse, bei denen bisher nicht in allen Fällen mit dem Bestehen einer angemessen kurzfristigen ordentlichen Kündigungsmöglichkeit zu rechnen ist, sollte ein besonderes Kündigungsrecht für den Fall einseitiger wesentlicher Änderungen des Vertragsinhalts nach dem Modell des deutschen § 31 VVG (Versicherungsvertragsgesetz) eingeführt werden. Hier ist eine Abstufung nach der Angewiesenheit einer der Parteien bzw. der besonderen Belastung einer schwächeren Vertragspartei denkbar. 8) Ebenso sollte an die ausdrückliche Normierung eines allgemeinen ordentlichen Kündigungsrechts für alle langfristigen vertraglichen Bindungen gedacht werden, das zumindest im Falle von Unterlegenheitssituationen zugunsten der schwächeren Partei zwingend sein sollte. 9) In der Klausel- und Sittenwidrigkeitskontrolle von Verträgen sollte sich der auch das Konsumentenschutzrecht einbeziehende allgemeine Ansatz an dem oben beschriebenen beweglichen Modell personen- und situationsbezogener Tatbestandselemente (A,B) orientieren: Je stärker das Macht- und Wissensgefälle zwischen den Parteien (A), desto eher wird ein inhaltliches Ungleichgewicht des Vertrages (B) die Zulässigkeitskontrolle nicht passieren können und umgekehrt. Auch das sich beispielsweise in den deutschen Bürgschaftsentscheidungen und in den §§ 25a bis 25d des österreichischen KonsSchG (Konsumentenschutzgesetz) entwickelnde Schutzregime für Kreditvertrags-Interzedenten hat mit dem Verbraucherbegriff nur wenig Berührungspunkte und sollte in das allgemeine Vertragsrecht übernommen werden. 10) Sich sondergesetzlich ausbildende grundlegende Neuerungen des vertraglichen Leistungsstörungs- oder Schadenersatzrechts, wie sie sich im Pauschalreiserecht, in der Produkthaftung, im Richtlinien-Vorschlag über Verbrauchsgütergarantien und bei der Haftung für Werbebotschaften abzeichnen (Timesharing-, Verbrauchsgüter-Richtlinien), sollten die entsprechenden Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts nicht unberührt lassen: z.B. einheitlicher Vertragsverletzungsbegriff, verschuldensunabhängige Haftung oder objektivierter Verschuldensmaßstab, individuell-konkrete Umstandsberücksichtigung, Einbeziehung der Zulieferkette zum Hersteller. Wieweit ansonsten vertragliches Schutzrecht, insbesondere einzelne zwingende
Vertragsbestandteile, Informationsvorschriften, Beweisregeln oder Widerrufsrechte,
auch weiterhin typenspezifisch und sondergesetzlich geregelt bleiben sollten, kann
wie folgt beantwortet werden: Bisweilen mag es sinnvoll erscheinen, schon zu
komplexen Rechtsgebieten angewachsene Vertragstypen in einem Sondergesetz zu
belassen (z.B. Versicherungsvertrag). Aus Gründen der Sorge um Systematik und
Rechtssicherheit dürfen einzelne Aspekte des vertragsrechtlichen Schutzes dann nicht
aus der umfassenden sondergesetzlichen Normierung herausgeschnitten werden. Auch
sondergesetzlich verankert bleibende Schutzvorschriften können allerdings auf die
Formulierung allgemeinerer vertraglicher Schutzinstrumente Einfluß nehmen. Für
andere Vertragstypen, wie etwa den Kreditvertrag, den Timesharingvertrag,
Reisevertrag und andere, hingegen wäre eine stärkere Einbindung in eine allgemeine
Kodifikation durchaus wünschenswert.
Welches sind nun die allgemeinen Prinzipien, die sich aus den geschilderten Vertragsrechtsregeln mit Schutzcharakter ergeben? 1) ein besonderer Schutz bei persönlicher Ungleichheit der Partner, 2) die Sorge um das inhaltliche Gleichgewicht des Vertrages beim Abschluß und auch danach sowie 3) eine Vielzahl von Rücksichtnahme-, Loyalitäts- und Kooperationsgeboten, darunter auch das Treu- und Glaubensprinzip, zwischen den Parteien in allen Stadien des Vertrages. Die Prinzipien haben eine größere Spannbreite als nur den Schutz der schwächeren Partei oder das Treu-und-Glaubenprinzip. Um die Kommunikation zu erleichtern, habe ich als Überbegriff für diese Prinzipien den Terminus “vertragliche Solidarität” gewählt(16). Andere Autoren, vor allem skandinavische wie etwa Wilhelmsson, sprechen auch von “sozialem” Vertragsrecht, das sie einem liberalen oder auch marktfunktionalen Vertragsrecht gegenüberstellen. Anders als etwa bei Ghestins “le juste et l’utile”(17) sollen diese neuen Prinzipien nicht
an die Stelle des Prinzips der Vertragsfreiheit, sondern neben dieses treten. Damit tritt
die schwierige Abgrenzungsfrage im Falle des Konfliktes zwischen den beiden
Prinzipien auf den Plan.
Das Prinzip der vertraglichen Solidarität gilt auch im bisher noch kaum behandelten Abwicklungsstadium des Vertrages, wenn ein persönliches Ungleichgewicht der Parteien (Element A) nicht vorliegt. Wir haben es dann und dort überwiegend mit sog. “dispositivem” Vertragsrecht zu tun. Ich werde insbesondere auf das Institut der unvorhersehbaren Veränderung von Umständen und das Leistungsstörungsrecht eingehen. Die äußere Grenze für die Einstandspflicht der Parteien für die mangelhafte oder unterbleibende Erfüllung ihrer vertraglichen Leistungspflichten bildet das Institut der unvorhersehbaren nachträglichen Veränderung der Umstände (nach deutscher Terminologie in etwa: Wegfall der Geschäftsgrundlage; nach anglo-amerikanischer Terminologie: impracticability, frustration, hardship, excuse; nach französischer Terminologie: imprévision). Wie die diesbezüglichen Lösungen vieler Rechtsordnungen beweisen, ist dieses ein deutlicher Ausdruck des Treu-und-Glaubensprinzips sowie des Prinzips der inhaltlichen Ausgewogenheit der Verträge. Auch der Gedanke des nachträglichen Entstehens einer persönlichen Ungleichgewichtslage zwischen den Parteien sowie der allgemeine Gedanke der Solidarität mit den Interessen des beschwerten Vertragspartners können dabei ein Rolle spielen. § 36 des einheitlichen Nordischen Vertragsgesetzes behandelt nicht von ungefähr die Problematik der anfänglichen Ungleichgewichtigkeit des Vertrages (auf den Abschlußzeitpunkt bezogene Inhaltskontrolle) und die Problematik eines erst nachträglich entstehenden Ungleichgewichts nach den gleichen Leitlinien. Dem Leistungsstörungsrecht kommen auch als dispositivem Vertragsrecht Gerechtigkeitsfunktionen zu: Es geht weniger um den Willen der konkreten Parteien, denn der fehlt ja, wenn es zur Anwendung kommt, als um die gerechte Verteilung der Rechte, Pflichten und Risiken zwischen den Parteien aus der heteronomen Sicht des Staates. Bei dieser Verteilung kann die Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Partners gar kein Fremdwort sein. Es zeigt sich, daß die traditionelle Orientierung des Vertragsrechts am liberalen Willensprinzip eine künstliche Trennlinie zwischen dispositivem und zwingendem Vertragsrecht und zwischen den abschluß- und den abwicklungsbezogenen Rechtsfragen im Vertragsrecht gezogen hat. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht kann sowohl (1) mit der Problematik der nachträglichen Veränderung von Umständen als auch (2) mit der abschlußbezogenen vertraglichen Inhaltskontrolle sowie mit den für diese Gebiete geltenden Prinzipien in Verbindung gebracht werden. Erklärung für (1): Die Parteien können bewußt die Regelung ihrer Rechte und Pflichten dem dispositiven Vertragsrecht überlassen haben. In der Regel wird das aber nicht der Fall sein: Die Parteien werden meist von einer Situation überrascht, die von ihnen ungeregelte Rechtsfragen aufwirft. Ebenso wie bei der unvorhersehbaren Umstandsveränderung verteilt dann der Staat die Risiken. Erklärung für (2): Die Fairness und Ausgewogenheit des Vertrages kann im Vertragsabschlußzeitpunkt nur soweit beurteilt werden, als er zukünftige Szenarien
voraussieht und mitregelt. Unvorhergesehene Umstände und alle sonstigen vertraglich
nicht geregelten Situationen (wie z.B. vertraglich ungeregelte Vertragsverletzungen),
die in der Zukunft eintreten, unterliegen keiner anfänglichen Inhaltsprüfung, sondern
treffen erst später auf die Fairness-, Solidaritäts- und Ausgewogenheitsprinzipien des
Vertragsrechts. Das – insbesondere beim Fehlen von persönlichen
Unterlegenheitssituationen viel – weitere Netz der anfänglichen vertraglichen
Inhaltskontrolle, das bekanntlich auch auf Lösungen des dispositiven Rechts
zurückgreift, korrespondiert also insofern mit den Prinzipien, die im dispositiven
Recht der Leistungsstörungen zum Ausdruck kommen. Im Fall von typischen
Ungleichgewichtssituationen – wie beispielsweise bei Verbraucherkäufen – kann
dieser Spielraum zwischen dispositivem Recht und Inhaltskontrolle ganz wegfallen:
Dann fallen das dispositive Leistungsstörungsrecht des allgemeinen Vertragsrechts
und der zwingende Inhalt der Verbraucherverträge zusammen (Beispiele hierfür:
österreichisches, niederländisches, skandinavisches Recht).
Wo soll man die Grenze zwischen Vertragsfreiheit und Solidarität ziehen, wenn diese kollidieren? Beispiele: 1) Muß ein Geschäftspartner wirklich über alles informiert werden, woran er ein Interesse haben könnte? Wieso soll er für das Risiko seiner eigenen Unerfahren- oder Unwissenheit manchmal nicht selbst verantwortlich sein? 2) Wie weit können Widerrufsrechte gehen, wie lang können ihre Fristen sein, ohne daß man die Vertragsfreiheit zu sehr beschränkt oder gar die Widerrufsberechtigten zu opportunistischem Verhalten einlädt? 3) Darf der Staat Verträge mit persönlich unterlegenen Vertragsparteien, die schon durch alle erdenklichen Informationspflichten und Widerrufsrechte geschützt werden, noch inhaltlich weitgehend diktieren? 4) Darf der Staat zugunsten einer relativ gleich mächtigen Vertragspartei in den Vertragsinhalt eingreifen, wenn dieser etwa wie bei der laesio enormis oder einseitig sehr langen Vertragsbindungen grob ungleichgewichtig ist oder wenn er durch Umstandsveränderungen später grob ungleichgewichtig wird? 5) Darf der Staat eine erst später unverschuldet in schwere finanzielle Bedrängnis geratene Partei von ihrer vertraglichen Leistungspflicht teilweise ent- und die andere Partei durch den Ausfall belasten (Stichwort: social force majeure)(18)? 6) Wie weit sollen im Fall der Leistungsstörung die Parteien auf die Interessen des jeweils anderen Rücksicht nehmen müssen? Stichworte: Was ist überhaupt eine Vertragsverletzung, ein Mangel, und was nicht? Höhe und Schärfe des Einstehenmüssens, Recht des mangelhaft Leistenden auf Verbesserung, welche Rechtsbehelfe bei welchen Vertragsverletzungen, opportunistische Vertragsverletzung oder opportunistisches Geltendmachen von Rechtsbehelfen aus Vertragsverletzungen. 7) Kann der Käufer eines umweltschädlichen Produkts, das ihn selbst nicht unmittelbar schädigt, den Käufer nach Gewährleistungs- oder Schadenersatzrecht in Anspruch nehmen? Kann der Betreiber eines großen Supermarkts, der das Herz eines Einkaufszentrums mit sonst vielen kleineren Geschäften bildet, dazu gezwungen werden, seinen Supermarkt offenzuhalten, bis ein Nachfolger gefunden wird, um den Schaden für die übrigen Geschäfte und die Region zu gering zu halten, während ein normaler Pächter nicht dazu gezwungen werden könnte?(19) Bei dem Versuch der Beantwortung dieser Fragen rücken neben der Vertragsfreiheit
und Solidarität zusätzliche Aspekte ins Blickfeld: das Funktionieren von Markt und
Wettbewerb und damit im Zusammenhang auch die Rechtssicherheit, die
Vorhersehbarkeit der Rechtslage für die Marktteilnehmer; zirkuläre oder reflexive
Prozesse auf dem Markt, die im Zusammenhang mit der dezentralen Herausbildung
von informellen Regeln der Marktpraxis und mit Selbstregulierung stehen. Ein
weitere Aspekt ist die Frage der Abgrenzung zu öffentlich-rechtlichen Aufgaben des
Staates wie z.B. der Sorge um Verteilungsgerechtigkeit, um den Schutz der sozial
schwachen Parteien, um dritte Betroffene, die keine Parteistellung im Vertragsprozeß
haben, um Umweltschutz und vieles andere.
Ich werde hier nicht auf alle diese Aspekte eingehen. Ich habe mir den Ordoliberalismus, das erweiterte Marktmodell von H. Collins und die Frage der distributiven Gerechtigkeit herausgegriffen. Zunächst zum Ordoliberalismus(20): Er bietet sich für ein europäisches Vertragsrecht auf den ersten Blick deswegen an, weil er große Nähe zum wettbewerbsorientierten und marktfunktionalen Denken des EG-Rechts aufweist. Anders als das liberale Modell des Vertragsrechts kann der Ordoliberalismus die postitiven Wettbewerbsfunktionen vieler der oben erwähnten Schutzbestimmungen einleuchtend nachweisen: Insbesondere vorvertragliche Informationspflichten und abschlußbezogene Widerrufsrechte sind für den machtfreien Wettbewerb insofern von Bedeutung, als sie die zunächst gedämpfte Entscheidungsfreiheit einer ursprünglich schwächeren Vertragspartei wieder herstellen und sie zu einem annähernd vollwertigen Nachfrager machen. Schwieriger ist das Verhältnis des Ordoliberalismus (1) zu inhaltlichen Eingriffen in den Vertrag und (2) zum Solidaritätsprinzip außerhalb des Schwächerenschutzes zu erklären: 1) Der Eingriff in den Vertragsinhalt ist eine Regulierung der Marktergebnisse, keine Marktverfahrensregel im Vorfeld einer machtfreien Parteienentscheidung mehr. (Anders formuliert: Die Richtigkeitsgewähr für den Vertragsinhalt ist nicht mehr nur prozeduraler Natur, sondern stammt auch inhaltlich vom Staat). Die durch Übermacht oder AGB-Verwendung beschränkte Vertragsfreiheit einer Partei hat sich – trotz aller Vorkehrungen durch Informationen und Widerrufsrechte – bereits in einem konkreten Ergebnis, dem ungleichgewichtigen Vertrag realisiert. Freilich können die negativen Folgen für die unterlegene Vertragspartei durch den Staat noch begrenzt werden, an der Wettbewerbsstörung selbst, d.h. der grundsätzlichen Übermacht einer Partei bzw. der Intransparenz der Verträge durch AGB-Stellung ändert sich aber wenig. Nicht jede Überlegenheit gegenüber der anderen Vertragspartei bedeutet schädliche Marktmacht in Sinne des Ordoliberalismus. Die Inhaltskontrolle hat zwei Komponenten: Die verdünnte Willenfreiheit beim Abschluß und den ungleichgewichtigen Vertragsinhalt. Inhaltskontrolle hat einen Zwittercharakter: (a) Einerseits bekämpft sie unfreie Entscheidungen bzw. begrenzt die Schäden, die diese anrichten können. (b) Andererseits schafft sie Zwang, indem sie Entscheidungsmöglichkeiten auf dem Markt beschränkt. Je seltener die Inhaltskontrolle, nämlich nur bei Extremfällen verdünnter Willensfreiheit, auf den Plan tritt, desto weniger kommte ihre Zwangsnatur zum tragen. Je häufiger und auch je inhaltsbezogener man sie anwendet, desto mehr verblaßt ihre freiheitsfördernde Komponente, desto stärker wirkt ihre marktbeschränkende Natur. Vieles spricht daher dafür, die inhaltlichen Eingriffe in den Vertrag aus ordoliberaler Sicht nur als ultima ratio, als Ausnahme für Extremfälle einzusetzen, ähnlich der Kontrolle unlauteren Wettbewerbsverhaltens. 2) Warum relativ gleichmächtige Parteien auf die Interessen des jeweils anderen Teils mehr Rücksicht nehmen sollen, als sie wollen, warum der Rechte-, Pflichten- und Risikenausgleich im dispositiven Recht solidarisch oder anders ausgestaltet sein soll, ist mit den Kriterien des Ordoliberalismus schwer zu beantworten. Wie sieht ein Interessenausgleich im dispositiven Recht aus, der den Wettbewerb fördert? Oder sollte man hier auf die Effizienz des Ressourceneinsatzes der ökonomischen Analyse umsteigen? Diese ist, wenn man die klassische ökonomische Analyse samt all ihren neueren Entwicklungen in Betracht zieht, ein äußerst dehnbarer Begriff, der je nach angewandter Methode sehr liberale als auch relativ solidarisch akzentuierte Ergebnisse begründen kann. Der Ordoliberalismus scheint jedenfalls, mit Fragen der Reichweite des Prinzips der
vertraglichen Solidarität in einigen Bereichen des Vertragsrechts nur wenig anfangen
zu können.
Im Ordoliberalismus ist die einzige politische Aufgabe, die staatliches Wirtschaftsrecht erfüllen darf und muß, die Schaffung einer Rahmenordnung für den Markt, mit der Wettbewerbspannen, d.h. die Herausbildung von Marktmacht, beseitigt werden können. Norbert Reich hat darauf hingewiesen, daß ein Staat modernen Zuschnitts mit dem Recht auch andere gesellschaftspolitische Ziele auf dem Markt verfolgen möchte. Der Ansatz des Ordoliberalismus sei insofern also zu eng(21). Dies könnte auch auf das Vertragsrecht zutreffen. Es stellt sich die Frage, inwieweit das Vertragsrecht neben der Sicherung eines machtfreien Wettbewerbs (Kompensation von Marktversagen) auch anderen allgemein gesellschaftlichen Interessen dient. Aus diesen zusätzlichen Zielen könnte sich zweierlei ergeben: 1) daß ein stärkerer Schutz der schwächeren Partei notwendig ist, als ihn das ordoliberale Konzept zuließe; 2) daß solidarische Verhaltensweisen auch im Vertragsrecht relativ gleich-mächtiger Parteien in gewissem Maße wünschenswert sein können. H. Collins, Professor an der London School of Economics, hat diese Frage mit seinem Modell des “sozialen Marktes” beantwortet(22): Aus der Sicht des Staates diene das Vertragsrecht dazu, wertvolle Präferenzentscheidungen der Parteien zu unterstützen und ihnen die Sicherheit zur Verfolgung detaillierterer Lebenspläne zu bieten. Da der Staat selbst nicht wissen könne, was für die Marktteilnehmer wertvoll ist, delegiere er diese Bestimmung zunächst an die Parteien auf dem Markt. Daneben aber wache er mittels des staatlichen Vertragsrechts darüber, ob die Verträge nicht zu Ausnutzung von Übermacht, zu unkooperativem Verhalten, zu ungerechten Verteilungsverhältnissen oder zu unerwünschten Lebensformen führten. Dem Staat ist danach nicht nur die Sicherung eines machtfreien und ökonomisch effizienten Wettbewerbs wichtig, sondern auch die Bewältigung all jener Risiken, die ein freier Wettbewerb ständig für die Lebensformen und Möglichkeiten der Bürger und für kollektive Interessen darstellt. H. Collins schreibt: “What is important is the ability of each individual to pursue a meaningful life, and the fulfilment of that aim may involve some sacrifice to collective prosperity.”(23) Da der Staat nicht will, daß jemand ausgenutzt wird, verordnet er Fairness und vertragliche Solidarität. Unbeschränkte Vertragsfreiheit erlaubt es mächtigen Vertragsparteien, diese zu ihrem Vorteil zu nutzen und die Güterverteilung in der Gesellschaft zuungunsten der schwachen Marktteilnehmer noch weiter zu verschieben. Der Staat korrigiert, indem er mit vielfältigen Mitteln, darunter auch mit inhaltlichen Eingriffen in die Verträge, die Position von schwächeren Vertragsparteien stärkt. Auch das dispositive Vertragsrecht reflektiert – diesmal in Abwesenheit von Parteienentscheidungen – die Vorstellungen des Staates von wünschenswerten Vertragsbeziehungen. Das Prinzip der vertraglichen Solidarität kann vollständig in das Marktmodell von H. Collins integriert werden. Es findet seine Grenze im größtenteils fehlenden Wissen des Staates über wertvolle Präferenzentscheidungen, das nur durch einen funktionierenden Wettbewerb produziert werden kann. Aus diesem Modell ergibt sich die eine zentrale Frage: Führt das freie Spiel der Marktkräfte oder eher der staatliche Eingriff – bzw. die Kombination mit einem staatlichen Eingriff – zu gesellschaftspolitisch wünschenswerteren Ergebnissen? Das Ziel der Wettbewerbspolitik wird mit dem umfassenderen der Gesellschaftspolitik vertauscht. H. Collins liefert freilich auch kein Kochrezept. Großes Wissen um die Funktionsweise von Markt und Wettbewerb ist zur Beantwortung notwendig. Die endgültige Entscheidung ist politischer Natur. Das Modell von H. Collins scheint mir dennoch, eine realistische, sicherlich noch konkretisierungsbedürftige Basis für die Beantwortung der zuvor unter Punkt VI gestellten Fragen sein zu können. Die Erzielung einer gerechten Verteilung von Gütern ist eines der Kernprinzipien in H. Collins’ Modell. Dazu gibt es viele kritische Gegenmeinungen, von denen hier nur zwei besonders aktuelle erwähnt werden sollen: Die relativ junge US-amerikanische “corrective justice theory”(24), die freilich keine neuen Ideen aufgreift, wendet sich aktuell gegen die verbreitete instrumentelle Rechtsauffassung (die sich ja sowohl in der ökonomischen Analyse als auch im Ordoliberalismus und im Modell von Collins findet). Sie zieht eine scharfe Trennlinie zwischen ausgleichender und distributiver Gerechtigkeit und weist erstere dem Privatrecht, letztere dem öffentlichen Recht zu. Das Privatrecht wird als formalistisch und unpolitisch aufgefaßt. Die ausgleichende Gerechtigkeit nimmt eine Vorrangstellung gegenüber der distributiven Gerechtigkeit ein. Ähnliches kann man auch in einem 1997 erschienenen Buch von C.-W. Canaris nachlesen(25). Richtig ist, daß der Vertrag von vorneherein keine Verteilungssituation im klassischen
aristoteleischen Sinn ist, und von seiner Natur her auch kein solidarisches Unterfangen. Er beruht im Grunde auf Interessengegensätzen und schöpft aus ihnen
einen wesentlichen Teil seiner Kraft. Trotzdem hat das moderne Vertragsrecht der
EU-Mitgliedstaaten deutlich distributive, d.h. die zuvor bestehende Verteilungssituation verändernde, Wirkungen(26). Daß die distributive mit der ausgleichenden
Gerechtigkeit im Vertragsrecht nicht kombinierbar ist, erscheint mir nicht einleuchtend bewiesen. Allenfalls wird eine Argumentationslast zugunsten der gesamtgesellschaftlichen Verantwortung von für Soziallasten angenommen werden
können, die aber in entsprechenden Situationen überwunden werden kann(27).
Das europäische Vertragsrecht wird um eine Einbeziehung von solidarischen Prinzipien nicht umhin können. Wie ich gezeigt zu haben hoffe, wirft dies eine Reihe von
grundsätzlichen Ordnungsfragen auf, die bisher in den Vorbereitungsarbeiten zu
einem europäischen Vertragsrecht zu wenig Beachtung gefunden haben. Nur auf die
Beantwortung dieser Fragen aufbauend können Einzelregeln entwickelt werden, die
ausreichende innere Überzeugungskraft besitzen. Meiner Meinung nach muß das
europäische Vertragsrecht solidarischer sein, als dies der Ordoliberalismus zuließe. In
H. Collins’ Modell eines “sozialen Marktes” sehe ich einen geeigneten Ausgangspunkt
für das Vereinheitlichungsprojekt. Auf die notwendigen weiteren Konkretisierungen
sowie auf alle damit zusammenhängenden rechtsvergleichenden Aspekte kann in
diesem Rahmen leider nicht mehr eingegangen werden, sie müssen weiteren Studien
vorbehalten bleiben.
Noten 1. Dr.iur. (Universität Graz), LL.M. (Harvard), Universitätsassistentin an der Universität Graz, derzeit APART-Stipendiatin der Österreichischen Akademie der Wissenschaften am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg. 2. Siehe zu dieser Problematik ausführlich: B. Lurger, Vertragliche Solidarität – Entwicklungschance für das allgemeine Vertragsrecht in Österreich und in der Europäischen Union (Baden-Baden: Nomos, 1998). 3. Siehe dazu jüngst beispielsweise: C. Thibierge-Guelfucci, ‘Libres propos sur la transformation du droit des contrats’, Revue trimestrielle de droit civil 96 (1997) 2, 357 ff. 4. Die “Commission on European Contract Law” ist eine Anfang der 80er Jahre gegründete private Vereinigung, deren Vorsitz seit damals der Kopenhagener Professor Ole Lando führt. Die Mitglieder, die keine offiziellen Vertreter ihrer Heimatstaaten sind, sind vorwiegend Professoren aus allen EG/EU-Mitgliedstaaten. Die einzige formelle Verbindung zu den Organen der EU bestand lange Zeit über in der finanziellen Unterstützung durch die Europäische Kommission, die dann zeitweilig vom Europäischen Parlament übernommen wurde. Siehe: O. Lando/H. Beale (eds.), Principles of European Contract Law. Part I: Performance, Non-performance and Remedies (Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 1995); Internet-Adresse <http://itl.irv.uit.no/trade_law/doc/EU.Contract.Principles.1997.preview.toc.html> 5. Principles of International Commercial Contracts, herausgegeben von das International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) in Rom (1994). Die UniP wurden unter Federführung der UNIDROIT von einer Arbeitsgruppe unter Vorsitz von Prof. Michael Joachim Bonell (Rom) erarbeitet. Die Mitglieder der Arbeitsgruppe sind überwiegend Universitätsprofessoren. Sie stammen aus allen Erdteilen bzw. bedeutendsten Rechtskreisen der Erde und sind keine offiziellen Vertreter ihrer Heimatstaaten. Die UniP, die umfangreiche Kommentare zu den einzelnen Artikeln enthalten, haben keinen verbindlichen Charakter, sondern sollen für die Parteien des internationalen Wirtschaftsverkehrs wählbar sein, sollen als lex mercatoria und zur Lückenfüllung und Auslegungshilfe anderer Normsysteme (z.B. des UNKR) dienen. Die Verfasser erhoffen sich auch Modellcharakter für künftige nationale und internationale Rechtssetzungsakte. Siehe: UNIDROIT, Principles of International Commercial Contracts (Rom: UNIDROIT, 1994); M.J. Bonell, An International Restatement of Contract Law (Irvington, NY, Transnational Juris Publications Inc., 1994). Sowohl die EuPr (Anwendungsbereich: alle Verträge) als auch die UniPr (Anwendungsbereich: nur grenzüberschreitende Verträge zwischen professionellen Partnern) enthalten eine Reihe von Bestimmungen mit Schutzcharakter für eine der Parteien. Siehe dazu ausführlich: B. Lurger, Vertragliche Solidarität – Entwicklungschance für das allgemeine Vertragsrecht in Österreich und in der Europäischen Union (Baden-Baden: Nomos, 1998) 109 ff., 125 ff. 6. Siehe dazu ausführlich: S. Kalss/B. Lurger, ‘Zu einer Systematik der Rücktrittsrechte – insbesondere im Verbraucherrecht’, Österreichische Juristische Blätter 1998, 89 ff. (Teil 1 – Teil 2 erscheint in den Juristischen Blättern März 1998). 7. § 242 deutsches BGB. 8. Art.1134 französischer Code Civil. 9. Artt. 1337, 1366, 1375 italienischer Codice Civile. 10. Art. 1175 italienischer Codice Civile. 11. Buch 6 Art. 248 niederländisches NBW. 12. § 138 deutsches BGB, § 879 österreichisches ABGB. 13. Art. 1133 französischer Code Civil. 14. Artt. 1343, 1418 italienischer Codice Civile. 15. Buch 3 Art. 40 niederländisches NBW. 16. B. Lurger, Vertragliche Solidarität – Entwicklungschance für das allgemeine Vertragsrecht in Österreich und in der Europäischen Union (Baden-Baden: Nomos, 1998). 17. J. Ghestin strebt die vollständige Subsitution des liberalen Konzept der Privatautonomie durch eine gänzlich neue Vertragsdogmatik an. Er stellt die Prinzipien des “juste” und “utile” in den Mittelpunkt seiner Theorie (J. Ghestin, ‘La notion de contrat’, Dalloz 2 (1990), chron. 27, 147 ff.; ders., ‘L’utile et le juste dans les contrats’, Dalloz 1 (1982), chron. 1, 1 ff.; ders., Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat: Formation, 2ème ed. (Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988) 178 ff.; ders., Traité de Droit Civil: La formation du contrat, 3ème ed. (Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993) 200 ff. 18. Im skandinavischen Vertragsrecht sind in Ansätzen, der insbesondere von Th. Wilhelmsson (‘”Social Force Majeure” – A New Concept in Nordic Consumer Law’, Journal of Consumer Policy 13 (1990) 1 ff.; ders., ‘Need-Rationality in Private Law?’, Scandinavian Studies in Law 33 (1989) 227 ff.) und U. Reifner (Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel der Verbraucherverschuldung. Realitätsverleugnung oder soziale Auslegung im Zivilrecht (Neuwied: Luchterhand, 1979) 321 ff. entwickelte Begriff der “social force majeure” (der sozialen höheren Gewalt) sowie eine auf das Abwicklungstadium erweiterte Inhaltskontrolle verwirklicht: Beim Institut der sozialen höheren Gewalt wird es einem verbraucherischen Schuldner, der in persönliche finanzielle Bedrängnis gerät, ermöglicht, eine Aufhebung oder Mäßigung seiner vertraglichen Erfüllungspflicht zu erreichen. Die wirtschaftliche Last des Forderungsentfalls muß der Unternehmer tragen. Voraussetzung der Geltendmachung der Rechtsbehelfe aus “social force majeure” sind (1) die deutliche wirtschaftliche Stärke des Unternehmers, der den teilweisen Verlust ungleich leichter verkraften kann als der Verbraucher die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten, und (2) die Unvorhersehbarkeit und Unabwendbarkeit der Umstände durch den Verbraucher. Dieser könnte etwa durch ein schwere Erkrankung und darauffolgenden Verlust des Arbeitsplatzes in finanzielle Bedrängnis geraten sein. Hingegen kommt es nicht darauf an, daß der Unternehmer den Umstandwandel und die dadurch ausgelöste finanzielle Bedrängnislage schon im Abschlußzeitpunkt vorhersehen konnte. § 36 des in den skandinavischen Ländern geltenden Nordischen Vertragsgesetzes räumt dem Richter die Befugnis ein, unfaire Verträge zum Schutze der beschwerten Vertragspartei zu verändern oder aufzuheben. Das Gericht muß bei seiner Entscheidung unter anderem die Umstände in Betracht ziehen, die nach dem Abschluß des Vertrages herrschen. Die Fairness und Ausgewogenheit des Vertrages ist damit nicht mehr im Abschlußzeitpunkt, sondern in dem Zeitpunkt zu überprüfen, in dem der Vertrag erfüllt wird (Th. Wilhelmsson, ‘Control of Unfair Contract Terms and Social Values: EC and Nordic Approaches’, Journal of Consumer Policy 16 (1993) 435 ff.; K. Krüger, Norsk kontraktsrett (1989), 2nd edn. (Bergen: Alma Mater Forlag, 1991) 402 ff. 19. Britischer Fall: Cooperative Society Ltd v Argyll Stores [1996] 3 All ER 934: order of specific performance. Siehe dazu H. Collins, ‘The Voice of the Community in Private Law Discourse’, European Law Journal 3 (1997) 414 f. 20. W. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 6. Aufl. (Tübingen: Mohr, 1990); ders., Grundlagen der Nationalökonomie (1959), 9. Aufl. (Berlin, Heidelberg, Springer, 1989) 196 ff.; Franz Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf: eine Untersuchung zur Frage des wirtschaftlichen Kampfrechts und zur Frage der rechtlichen Struktur der geltenden Wirtschaftsordnung (Berlin: Heymann, 1933); ders., Reden und Schriften, hrsg. von E.-J. Mestmäcker (Karlsruhe: C.F. Müller, 1960); ders., ‘Das Reichsgericht und die Kartelle’, Ordo I (1948), 61 ff.; ders., ‘Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft’, Ordo XVII (1966), 75 ff.; E. Hoppmann, Marktmacht und Wettbewerb (Tübingen: Mohr, 1977); ders., ‘Zum Schutzobjekt des GWB’, in: E. Heuss/E.-J. Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerb als Aufgabe. Nach zehn Jahren Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Reihe Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik (Bad Homburg: Gehlen, 1968), 61 ff.; ders., ‘”Neue Wettbewerbspolitik”: Vom Wettbewerb zur staatlichen Mikrosteuerung’, in: Jahrbuch für Nationalökonomie und Statistik (1970) 397 ff.; ders., Fusionskontrolle (Tübingen: Mohr, 1972); ders., Preiskontrolle und “Als-ob”-Konzept (Tübingen: Mohr, 1974); ders., Wirtschaftsordnung und Wettbewerb (Baden-Baden: Nomos, 1988); ders., Marktbeherrschung und Preismißbrauch. Möglichkeiten und Grenzen kartellrechtlicher Preiskontrollen (Baden-Baden: Nomos, 1983); E.-J. Mestmäcker, ‘Über das Verhältnis des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen zum Privatrecht’, AcP (Archiv für civilistische Praxis) 168 (1968) 235 ff.; ders., Europäisches Wettbewerbsrecht (1974); ders., ‘Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung’, in: H. Sauermann/E.-J. Mestmäcker (Hrsg.), Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung. FS für Franz Böhm zum 80.Geburtstag (Tübingen: Mohr, 1975) 383 ff.; ders., ‘On the legitimacy of European Law’, RabelsZ 1994, 615 ff.; ders., Bausteine zu einer Wirtschaftsverfassung, Franz Böhm in Jena, Lectiones Jenenses, Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts zur Erforschung von Wirtschaftssystemen (Jena: MPI, 1996) Heft 4; ders., ‘Das Privatrecht vor den Herausforderungen der wirtschaftlichen Macht’, RabelsZ 60 (1996) 58 ff.; ders., ‘Die Wiederkehr der bürgerlichen Gesellschaft und ihres Rechts’, Rechtshistorisches Journal 10 (1991) 177 ff.; ders., Regelbildung und Rechtsschutz in marktwirtschaftlichen Ordnungen (Tübingen: Mohr, 1985); ders., Der verwaltete Wettbewerb (Tübingen: Mohr, 1984); E.-J. Mestmäcker/E. Hoppmann, Normzwecke und Systemfunktionen im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (Tübingen: Mohr, 1974); E.-J. Mestmäcker/H. Möller/Hans-Peter Schwarz (Hrsg.), Eine Ordnungspolitik für Europa, Festschrift für Hans von der Groeben zu seinem 80. Geburtstag (Baden-Baden: Nomos, 1987); K. Biedenkopf, ‘Über das Verhältnis wirtschaftlicher Macht zum Privatrecht’, in: H. Coing/H. Kronstein/E.-J. Mestmäcker (Hrsg.), Wirtschaftsordnung und Rechtsordnung, FS für Franz Böhm zum 70.Geb (Karlsruhe: C.F. Müller, 1965) 113 ff.; W. Möschel, Der Oligopolmißbrauch im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (Tübingen: Mohr, 1974); ders., ‘Das Oligopolproblem als Glaubwürdigkeitstest des Antitrustrechts’, in: H. Sauermann/E.-J. Mestmäcker (Hrsg.), Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung. FS für Franz Böhm zum 80.Geburtstag (Tübingen: Mohr, 1975) 421 ff.; E. Heuss, ‘”Grundlagen der Nationalökonomie” vor 50 Jahren und heute’, Ordo 40 (1989) 21 ff.; B. Molitor, Deregulierung in Europa. Rechts- und Verwaltungsvereinfachung in der Europäischen Union (Tübingen: Mohr, 1996); Deutsche Deregulierungskommission, Marktöffnung und Wettbewerb. Erster Bericht: Deregulierung als Programm? Versicherungswesen, Verkehrswesen (März 1990). Für eine zusammenfassende Übersicht über den Ordo-Liberalismus siehe: David J. Gerber, ‘Constitutionalizing the Economy: German Neo-liberalism, Competition Law and the “New” Europe’, American Journal of Comparative Law 42 (1994) 25 ff. 21. Norbert Reich, Markt und Recht (Neuwied: Luchterhand, 1977) 38 ff., 46 f. 22. H Collins, The Law of Contract, 2nd edn. (London/Dublin/Edinburgh: Butterworths, 1993) 26 ff., 105 ff.; ders., ‘Distributive Justice through Contracts’, Current Legal Problems 45 (1992) 49 ff.; ders., ‘The Voice of the Community in Private Law Discourse’, European Law Journal 3 (1997) 407 ff. 23. H. Collins, ‘Distributive Justice through Contracts’, Current Legal Problems 45 (1992) 51. 24. Z.B.: E.J. Weinrib, The Idea of Private Law (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995); J.L. Coleman, Risks and Wrongs (Cambridge: Cambridge University Press, 1992); George P. Fletcher, ‘Fairness and Utility in Tort Theory’, Harvard Law Review 85 (1972) 537 ff.; R.A. Epstein, ‘A Theory of Strict Liability’, Journal of Legal Studies 2 (1973) 151 ff.; R.W. Wright, ‘Substantive Corrective Justice’, Iowa Law Review 77 (1992) 625 ff.; C.H. Schroeder, ‘Corrective Justice and Liability for Increasing Risks’, UCLA Law Review 37 (1990) 439 ff.; A.L. Allen/M.H. Morales, ‘Hobbes, Formalism and Corrective Justice’, Iowa Law Review 77 (1992) 713 ff.; sowie die Beiträge von J.L. Coleman, R.W. Wright und C.H. Schroeder in: David G. Owen (ed.), Philosophical Foundations of Tort Law (Oxford: Clarendon Press, 1995). 25. C.-W. Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht (München: Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1997). 26. Man könnte auch bei gänzlich unbeschränkter Vertragsfreiheit (klassisch-liberales Modell) bereits von Verteilungswirkungen sprechen: Die resultierende Güterverteilung auf einem gänzlich freien Markt hängt nicht nur von der bestehenden Einkommensverteilung ab, sondern tendiert dazu, die Schere zwischen Arm und Reich noch weiter auseinanderzutreiben. Mächtige Marktteilnehmer können den Markt dazu benutzen auf Kosten der schwachen Marktteilnehmer noch reicher zu werden, während letztere Verluste hinnehmen müssen. Ein Staat der solche “freien” Verträge unterstützt, hat sich damit auch für das daraus resultierende Verteilungsergebnis entschieden, obgleich er es ja nicht direkt, sondern nur indirekt durch die zwangsweise Durchsetzung der Verträge mitverursacht hat. Andere wollen nur dann von Verteilungsgerechtigkeit sprechen, wenn der Staat in die Vertragsfreiheit eingreift. Deutlich distributive Wirkungen im letzteren Sinn hat dann in erster Linie das zwingende vertragliche Schutzrecht. Wie im Ordoliberalismus wird man zwischen jenen Eingriffen unterscheiden müssen, die nur den Marktmechanismus unterstützen, aber nicht direkt in die Marktergebnisse eingreifen (vorvertragliche Informationspflichten, Widerrufsrechte) und jenen, die den Marktmechanismus verändern oder behindern, indem sie in den Vertragsinhalt eingreifen. 27. L. Röckrath, ‘Umverteilung durch Privatrecht?’, ARSP (Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie) 83 (1997) 538 f.
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