Lorsque l’offre et l’acceptation renvoient à des conditions générales différentes, le deuxième renvoi ne produit pas d’effet s’il ne comporte pas également le rejet exprès de l’application des conditions qui font l’objet du premier renvoi.
A la lecture de l’alinéa 3, le conflit de conditions générales prend la forme d’un
conflit entre clauses de renvoi et non entre dispositions particulières contraires.
La survenance du conflit dépend donc de l’efficacité des clauses de renvoi, plus
généralement du mode de renvoi aux conditions générales applicables.
L’efficacité du renvoi conditionne la validité de l’acceptation des conditions
générales auxquelles il se rattache.
1.2.1 Le champ d’application de l’article 6:225 al. 3 BW
Au cours des travaux préparatoires du nouveau Code civil, le gouvernement
néerlandais commentant le projet d’article 6:225 BW considère qu’un conflit de
conditions générales se déclare lorsque
un contrat est conclu ou confirmé par un échange de lettres et [que] le papier
commercial de chacune des parties comporte une clause imprimée de renvoi à leurs
propres conditions générales.(32)
La généralité des termes `échange de lettres’ (briefwisseling) ici employés ne permet pas de déduire avec certitude que l’alinéa 3 de l’article 6:225 BW
s’applique, aux yeux des rédacteurs, lorsqu’un des renvois n’est pas effectué par
offre ou acceptation. H.C.F. Schoordijk, défavorable à l’inclusion dans le
nouveau Code civil néerlandais d’une disposition spécifique au conflit de
conditions générales, a souligné les risques d’une application trop mécanique de l’article 6:225 al. 3 BW.(33) Une lecture stricte de cet alinéa exclut de son champ d’application les cas où offre et acceptation ne peuvent être caractérisées car concomitantes, ou quand l’un des renvois au moins est opéré par invitation à entrer en pourparler ou mentionné dans une facture.(34)
Sur la base du cas pratique présenté ci-dessus (Introduction), supposons
d’une part, que le caviste ait très expressément mentionné, dans son catalogue de
produits, l’application exclusive de ses conditions générales à tout contrat de
vente, et d’autre part que l’offre d’achat du restaurateur, mentionnant par simple
clause de renvoi ses conditions générales, soit acceptée verbalement par le
vendeur (c’est-à-dire sans que l’application des conditions générales ne soit
invoquée). Selon une lecture stricte de l’article 6:225 al. 3 BW conduit à en
écarter l’application à ce cas, car seule l’offre renvoie à des conditions générales tandis que l’acceptation verbale reste silencieuse sur ce point. Le gouvernement,
se rangeant dans un premier temps à l’avis de H.C.F. Schoordijk,(35) rejette pourtant l’application directe de cet alinéa à ce cas de figure, en consacrant ainsi une interprétation littérale. Mais, se fondant cette fois sur l’article 3:35 BW (vertrouwensleer), il considère qu’il revient effectivement à la partie donnant suite à une invitation à entrer en pourparler de faire clairement connaître
l’application de ses propres conditions générales lorsqu’elles diffèrent de celles
mentionnées par l’invitation.(36) Ainsi, si l’article 6:225 al. 3 BW ne s’applique pas, les règles générales relatives à la formation des actes juridiques seront alors employées et aboutissent ici à une solution similaire. Qu’en est-il des clauses de renvoi portées sur facture?
La facture est un document post-contractuel et, de ce fait, les termes qu’elle
comporte ne peuvent, en principe, sans nouvel accord des parties s’intégrer à
ceux du contrat conclu.(37) Lorsqu’une partie renvoie, pour la première fois à l’application de ses conditions générales à ce stade, celles-ci seraient donc inopposables. Dans une série d’arrêts, la Cour de cassation néerlandaise a cependant récemment statué en faveur de l’opposabilité de conditions générales objet d’un renvoi dans des factures.(38) Elle a ainsi jugé que ces conditions
générales avaient bien été acceptées car elles lui avaient déjà été signalées dans le cadre de relations d’affaires antérieures. Cette solution a été retenue même lorsqu’une période de 4 années s’est écoulée avant la reprise d’une série de
transactions entre les parties.(39) Une caractéristique du droit des contrats néerlandais est la rapide reconnaissance de l’acceptation par une partie des
conditions générales de son partenaire. La Cour de cassation souligne cependant
qu’il ne s’agit pas là d’une règle en soi,(40) mais d’une application particulière des articles 3:33 et 3:35 BW relatifs à la formation des actes juridiques en général.(41)
L’opposabilité d’un renvoi porté sur une facture, dès lors qu’il a été porté sur des factures à l’occasion de contrats antérieurs, dépend essentiellement de l’ensemble des circonstances de l’espèce. En cas de relations d’affaires, un conflit se déclare-t-il en présence de clauses de renvoi où l’un des renvois a été systématiquement opéré par facture dans le passé tandis que l’autre apparait pour la première fois dès l’offre d’achat? Une réponse affirmative ne peut être strictement exclue, étant donnée l’importance des circonstances pour conclure à l’efficacité d’une telle clause.(42) Il s’agit, nous semble-t-il, d’un cas de conflit sortant en tout état de cause du champ d’application de l’article 6:225 al. 3 BW, mais soumis aux articles 3:33 et 3:35 BW.
1.2.2 Le droit commun
Le droit positif impose-t-il des exigences particulières quant au mode de renvoi
aux conditions générales? Dans l’arrêt Holleman/De Klerk, la Cour de cassation
avait posé une règle de principe en la matière.(43) Les faits étaient les suivants:
l’entreprise de transport Holleman avait conclu avec la société De Klerk une
série de contrats de transport à intervalle de 18 mois. Or, au cours d’un premier
entretien téléphonique, introductif, un employé de Holleman aurait, entre autres
informations, signalé au représentant de De Klerk que seules les conditions
générales de Holleman étaient applicables aux contrats par elle conclus. De plus,
au recto des factures envoyées par Holleman, figurait la clause suivante: `Toute
commande qui nous est adressée vaut acceptation de l’application exclusive de
nos conditions générales, mentionnées au verso (…); sauf accord confirmé par
écrit de notre part à des modification.’(44) Un accident survient provoquant notamment des dommages matériels. Holleman, pour fixer le montant de la
réparation des préjudices matériels dû par De Klerk, invoque certaines
dispositions de ses conditions générales. Une question centrale de cet arrêt porte
sur l’opposabilité de ces dernières. Quelle est efficacité de la mention verbale de
l’application exclusive des conditions générales? Le contrat ayant été conclu
oralement,
La Cour [d’appel] a, sur la base de ces seules circonstances, jugé que les conditions
générales de Holleman ne sont pas applicables. La Cour [d’appel] considère (premier
attendu) que l’application de conditions générales exigent davantage qu’une courte
conversation téléphonique introductive lors d’une transaction ultérieure.(45)
Or, dans ses conclusions, l’Avocat général Biegman-Hartogh reconnait que le
mode de renvoi aux conditions générales qu’il soit verbal ou opéré par clause de renvoi portée sur les factures est en soi insuffisant pour rendre les conditions de
Holleman opposables.(46) La Cour de cassation, contrairement aux juges du fond, considère cependant qu’au regard de l’ensemble des faits, l’applicabilité des conditions générales doit être retenue et, cassant l’arrêt de la Cour d’appel, pose le principe suivant:
Dans les relations entre entreprises, les clauses relatives à l’application de conditions
générales ne doivent répondre à aucunes autres exigences que celles valant en générales pour la formation des contrats; on ne peut admettre, lorsque deux
entreprises passent pour la première fois un contrat de transport, qu’elles ne peuvent
pas convenir oralement que les conditions générales du transporteur s’appliqueront à
ce contrat et aux éventuels futurs contrats.(47)
Cette règle prétorienne d’une très grande rigueur à l’encontre des contractants
professionnels, comparée à la jurisprudence française, est réaffirmée notamment dans les arrêts Lloyd/AEG-Telefunken et Bouma/Cavo.(48) Ainsi, la déclaration d’application des conditions générales à un contrat ne répond à aucune exigence
particulière pour être opposable. Ces décisions se rapportent toutefois au droit
applicable avant l’entrée en vigueur du nouveau Code civil néerlandais, leur
valeur actuelle sont de ce fait discutées.(49) Si cette solution devait toutefois être maintenue, un conflit entre renvois verbal et écrit s’analyserait en un conflit de
conditions générales.
La question de l’opposabilité des conditions générales peut être tranchée d’au moins deux manières.(50) Une première approche consiste à exiger que l’accord de volontés des parties réponde à des conditions strictes permettant par là-même d’en écarter plus facilement les conditions générales. C’est l’approche suivie par la jurisprudence française lorsqu’elle pose des exigences relativement rigoureuses quant à l’acceptation en connaissance de cause des termes
contractuels accessoires. Une seconde approche privilégie la rapide opposabilité
des conditions générales, tandis que le contrôle judiciaire se concentre sur le
contenu de ces clauses-types qui, sous réserve d’être abusives ou anormalement
onéreuses, seront finalement écartées. Le législateur néerlandais, se fondant sur l’utilité des conditions générales et la nécessaire protection des parties contractantes faibles, a retenu cette dernière option (articles 6:231 al. c et 6:232
BW).(51) S’il relègue au second plan la question de l’acceptation, il compense ce mouvement par un plus large et strict contrôle du contenu des conditions
générales. De plus, à défaut de remise du texte des conditions, celles-ci sont
annulables (6:234 BW). Ces exigences ne bénéficient pas aux seuls
consommateurs.(52)
1.3 Le conflit de conditions générales d’après les Principes
Les dispositions ayant une incidence sur la survenance du conflit de conditions
générales sont différemment rédigées et organisées par les PEDC et les PCCI. La différence entre les PEDC et les PCCI tient, nous semble-t-il, au champ
d’application que leur attribuent leurs auteurs respectifs. Tandis que les PCCI ne visent que les transactions commerciales internationales,(53) les PEDC ont été
élaborés en vue de leur application tant aux transactions internationales
qu’internes, tant aux transactions entre professionnels qu’entre professionnels et consommateurs.(54)
1.3.1Remarques générales
Pour les PEDC, le règlement du conflit de conditions générales ne relève pas de l’interprétation mais de la formation du contrat. Les règles qui régissent sa
formation sont organisées en deux sections: l’une intitulée `Dispositions
générales’ et l’autre `Offre et acceptation’. Le conflit de conditions générales fait
l’objet d’une disposition spécifique dans la seconde section, l’article 2:209
PEDC, qui définit également la notion de conditions générales. Son application
suppose qu’une offre et son acceptation renvoient à des conditions générales qui soient conflictuelles. L’article 2:104 PEDC relatif aux termes non
individuellement négociés apporte cependant d’autres précisions.(55) Un conflit de conditions générales s’analyse en effet comme un conflit entre termes non négociés. L’absence de négociation expresse quant aux conditions générales applicables qui peut en effet aboutir à un conflit.
Les PCCI comportent un chapitre formation qui ne distingue pas dispositions
générales et spécifiques. Les articles permettant de préciser les circonstances
nécessaires à la survenance d’un conflit sont les articles 2.19, 2.20 et 2.22 PCCI.
L’article 2.19 PCCI précise le mode de formation du contrat en cas d’emploi de
clauses-types par une ou les parties. Point commun avec les PEDC, la
disposition spécifique au conflit de conditions générales (article 2.22 PCCI) ne
relève pas de l’interprétation du contrat (chapitre 4).(56) La notion de conditions générales est définie à l’article 2.19 al. 2 PCCI. Des articles 2.19 et 2.20 PCCI ressortent deux règles essentielles relatives à l’efficacité et à l’opposabilité des conditions générales. L’inefficacité des clauses-types relève de leur caractère inhabituel. Pour l’opposabilité, les PCCI n’exigent pas la connaissance du contenu mais de la seule applicabilité des conditions générales par le
cocontractant de la partie qui les emploie. Les PEDC posent des exigences très
similaires.
1.3.2 Survenance du conflit de conditions générales
PEDC et PCCI retiennent les mêmes critères quant à la survenance du conflit;
ils exigent que les clauses-types litigieuses soient efficaces et écartent la
méconnaissance du contenu même des clauses comme critère d’inopposabilité.
1.3.2.1 Les PEDC
Si une des parties a signé un document reproduisant le texte des conditions
générales de son cocontractant, l’opposabilité des clauses-types est alors acquise,
la signature exprimant leur acceptation expresse, et aucun conflit ne peut donc
se déclarer. La signature n’apporte pas systématiquement la preuve suffisante de
l’acceptation en connaissance de cause – pour utiliser une expression française –
lorsqu’elle est portée sur un document qui ne comporte qu’un simple renvoi à
leur application.(57)
En l’absence d’acceptation expresse, les exigences encadrant l’efficacité des
termes non négociés s’appliquent aux conditions générales litigieuses. Cette
efficacité, stipule l’article 2:104 al. 1 PEDC, implique seulement la connaissance
de l’applicabilité de ces clauses et non celle de leur contenu par la personne à
laquelle elles sont opposées. Elle suppose également que l’application des
conditions générales ait été raisonnablement (with reasonable steps) portée à
l’attention du cocontractant avant ou, au plus tard, lors de la conclusion du
contrat. Ainsi, la mention de la clause de renvoi dans l’instrumentum, d’une part,
et la transmission du texte des conditions générales ou l’indication des modalités
à suivre pour se les procurer, d’autre part, suffiraient.
Qu’en est-il alors du renvoi opéré par lettre de confirmation, accusé de
réception ou facture? Lettre de confirmation et accusé de réception sont
communiqués une fois le contrat conclu. Les PEDC admettent, sous certaines
réserves, que les termes ajoutés ou différents qu’elles contiennent soient
incorporés au contrat (article 2:210 PEDC). Par exception aux articles 2:104 et
2:209 PEDC, un renvoi effectué par lettre de confirmation ou facture, soit postérieurement à la conclusion du contrat et autrement que par voie d’offre ou
d’acceptation, est-il efficace? Supposons par exemple que le restaurateur passe
sa commande par téléphone (offre verbale d’achat) sur la base d’une brochure
publicitaire du caviste mentionnant l’application de ses conditions générales
(invitation à entrer en pourparler), l’accord est verbalement scellé (acceptation
verbale du caviste). Ensuite, le restaurateur confirme le contrat par écrit, utilisant
à cet effet son papier commercial qui comporte également une référence à l’application de ses conditions générales. Y-a-t-il alors conflit de conditions
générales? En l’absence de commentaires des PEDC, il est difficile d’anticiper
sur l’intention des auteurs de ces articles. L’article 1:105 PEDC relatif aux
usages professionnels ou pratiques instaurées par les parties, offre toutefois des
bribes d’information.(58) Lorsque les parties sont en relation d’affaires, elles auront pu développer des pratiques telles que, à l’image du droit néerlandais – et
français dans une moindre mesure -, un renvoi mentionné dans une facture à
l’occasion de contrats antérieurs ou par lettre de confirmation et n’ayant fait
l’objet d’aucune protestation par l’autre partie lui soit alors opposable. Une
interprétation extensive de l’expression `reasonable steps‘ employée à l’article 2:104 al. 1 PEDC pourrait couvrir ces cas de figure.
Enfin, les PEDC n’ont pas retenu le concept de clause inhabituelle (article
2.20 PCCI) mais celui de clause abusive (article 4:110 PEDC). Une clause
caractérisée comme abusive au sens de l’article 4:110 PEDC peut être écartée du contrat. En application des PEDC, le conflit de conditions générales prend les formes d’un conflit de bloc. L’incidence de l’article 4:110 PEDC sur la
survenance d’un conflit se limite alors au cas où la clause de renvoi serait
abusive.(59)
1.3.2.2 Les PCCI
Deux règles interviennent dans la survenance d’un conflit de conditions générales. Une première règle est relative à l’acceptation de l’application des
conditions générales: elle peut être expresse ou implicite. Ainsi, la signature
apposée sous le texte même des conditions générales emporte leur acceptation
expresse. Cette règle est commune aux PEDC et PCCI. Pour être opposables les
conditions générales dont le texte est porté sur un document annexe ou au verso
du document signé devront faire l’objet d’un renvoi exprès dans les documents
soumis par la partie qui les emploie.(60) Un renvoi exprès ne parait pas être exigé, lorsqu’existe entre les parties un usage professionnel commun ou une pratique
qui se dégage de leurs relations commerciales. L’incorporation des conditions
générales est alors implicite (article 1.8 PCCI).(61)
La seconde règle veut que l’acquiescement emporte l’acceptation de toutes les
stipulations des conditions générales indépendamment de leur connaissance
effective quant à leur teneur ou non par la partie à laquelle on les oppose. Une
stipulation des conditions générales est toutefois inefficace si elle constitue une
clause inhabituelle (article 2.20 PCCI). Le caractère inhabituel découle de la
présentation, la rédaction ou le contenu de la clause-type litigieuse. On retrouve
ici des critères proches de ceux rencontrés en droit positif français.
1.4 Comparaison
En droit français, la survenance d’un conflit de conditions générales suppose que
les clauses litigieuses soient efficaces. La contrariété de ces clauses ne pourra
être invoquée dès lors qu’elles ne répondent pas aux éventuelles exigences légales à leur encontre. Il peut s’agir de conditions de validité quant au fond ou à la forme, spécifique à certaines clauses ou communes à toutes conditions
générales. Tandis que le droit néerlandais est doté d’un régime de validité commun à l’ensemble des clauses-types, le droit français se caractérise par la variété des conditions de validité selon l’objet de la clause. Le défaut de validité rend a posteriori une clause nulle et non écrite et la présomption de son acceptation par la partie à laquelle on l’oppose, tombe. Le droit néerlandais ne
connaît pas une telle présomption. Si une clause non conforme aux exigences
légales peut, comme en droit français, être annulée, elle n’en demeure pas moins
acceptée. Le droit néerlandais sanctionne le non-respect par l’utilisateur des
conditions générales de son obligation de transmission des conditions générales (informatieplicht) par leur annulation mais ne remet pas en cause le fait qu’elles aient été acceptées. En droit français, il est sanctionné par le paiement d’amendes.(62) Comme le droit néerlandais, les Principes s’attachent avant tout à déterminer l’ensemble des conditions générales applicables: les conditions générales d’une des parties ou les clauses-types communes. Les clauses déclarées applicables seront ensuite respectivement examinées au regard des articles 6:233 (vernietigbaarheid) et 6:236-237 BW (zwarte en grijze lijsten), 2.20 PCCI (Surprising terms) ou 4:110 PEDC (Unfair terms which have not been individually negotiated).
Reprenons en partie notre cas pratique afin d’illustrer l’incidence de cette
divergence entre droit néerlandais et français sur la survenance d’un conflit de
conditions générales. Supposons désormais que les conditions générales du restaurateur et du caviste renvoient par des clauses similaires à leurs conditions générales qui comportent des clauses attributives de juridiction contradictoires;
le caviste a pris soin d’imprimer sa clause de juridiction en caractères gras au
recto de son papier commercial tandis que la disposition contraire utilisée par le
restaurateur figure en caractères minuscules au verso de sa commande parmi les
autres conditions générales d’achat. Sur le fondement de la violation de l’article
48 du code français de procédure civile, le juge relèvera l’inefficacité de la
clause de juridiction invoquée par l’acheteur/offrant. Seule la clause du caviste
serait alors applicable. Appliquant le droit néerlandais, le juge recherchera tout
d’abord si l’application des conditions générales d’une des parties a été acceptée en se fondant essentiellement sur l’article 6:225 al. 3 BW. Ainsi, en l’absence de
rejet exprès par le caviste/acceptant des conditions générales du restaurateur, les
conditions générales de ce dernier seront considérées comme acceptées. Le caviste pourra à ce stade éventuellement contester la validité de la clause de juridiction de son cocontractant et en obtenir l’annulation, mais il n’obtiendra
pas, contrairement au droit français, l’application de sa propre clause car il
demeure avoir accepté celle de son cocontractant. Le droit commun s’appliquera
au contrat. En droit français, ce type de conflit s’analyse d’entrée de jeu comme
un conflit de clauses individualisées. Leur validité a par conséquent un impact
sur la survenance du conflit tandis qu’en droit néerlandais la validité d’une clause
sera difficelement une condition de la déclaration du conflit. L’approche française nous paraît, sur ce point, devoir être privilégiée dans la mesure où la partie
qui s’est soumise aux exigences légales n’est pas pénalisée.
Les auteurs des Principes semblent poser des exigences plus strictes quant à
la présentation et l’emplacement de la clause de renvoi, se rapprochant en cela
du droit français. Le raisonnement suivi en application des articles 2.22 PCCI et
2:209 PEDC paraît imprégné de droit néerlandais avec une teinte de droit
français – quant à l’efficacité de la clause de renvoi. D’après les Principes et le
droit français, il s’agit avant tout de déterminer si l’attention du potentiel
acceptant quant à l’applicabilité des conditions générales a été suffisamment sollicitée. Le juge français prendra de plus la qualité des contractants en compte et se montre d’autant moins exigeant que les contractants sont des professionnels
avertis. Le droit néerlandais met essentiellement l’accent sur contrôle des
conditions générales quant à leur teneur et se montre moins exigeant quant aux
circonstances de leur acceptation.
Quant à l’emplacement de la clause de renvoi, le droit français et les
Principes exigent normalement sa mention claire dans l’instrumentum. Toutefois, quand les parties sont en relations d’affaires, l’intégration des conditions
générales au contrat peut être implicite d’après les PCCI – articles 2.19 et 1.8 – et
le droit néerlandais, et vraissemblablement les PEDC – article 1:105. Le juge
néerlandais se montre, sur ce point de nouveau, plus sévère envers le contractant
professionnel.
2 Conflit de conditions generales et existence du contrat
Par l’échange successif d’une offre et d’une réponse valant acceptation se forme
un contrat.(63) D’après une jurisprudence française établie de longue date, l’accord auquel les parties sont parvenues, sera suffisant pour former un contrat dès lors qu’il porte sur les éléments essentiels du contrat envisagé.(64) Ainsi, une réponse qui exprime `une volonté ferme et précise de contracter’ vaudra acceptation dès lors qu’elle s’accorde avec les termes essentiels de l’offre. A défaut de concordance, la réponse s’analyse en un rejet de l’offre assorti d’une contre-proposition qui appelle à son tour une acceptation sans laquelle aucun contrat ne
se formera. La notion d’élément essentiel du contrat envisagé intervient dans la
qualification de la réponse à une offre ou contre-offre et permet d’évaluer
l’étendue de l’accord obtenu par les parties et, par conséquent, de conclure ou
non à l’existence du contrat. Le nouveau Code civil néerlandais prévoit aux
articles 6:217 et 6:225 al. 1 et 2 BW, qu’un contrat se forme par l’acceptation
d’une offre de contracter. Une réponse vaudra acceptation dans la limite où elle
ne diverge de l’offre que sur des points mineurs. Si l’acceptation se matérialise
par une déclaration de volonté (article 3:33 BW), elle peut également résulter de
déclaration(s) ou comportement(s) d’une partie que son cocontractant pouvait
raisonnablement, dans les circonstances données, comprendre comme une
acceptation (article 3:35 BW, vertrouwensleer).(65) Quant aux PEDC, l’article 2:101 PEDC énonce qu’un contrat est conclu dès lors que les parties, ayant
exprimé leur intention d’être liées, sont parvenues à un accord suffisant pour
permettre son exécution. Une partie peut toutefois subordonner la conclusion du
contrat à l’accord des parties sur un point spécifique (article 2:103 al. 2 PEDC).
Les auteurs des PCCI retiennent une autre formulation et considèrent qu’un
contrat se constitue soit par l’acceptation d’une offre,(66) soit par un comportement des parties qui indique suffisamment leur accord (article 2.1 PCCI). Les PCCI
comportent par ailleurs une disposition similaire à l’article 2:103 al. 2 PEDC:
l’article 2.13 PCCI. Enfin, PEDC et PCCI traitent de manière comparable la
réponse à l’offre visant son acceptation tout en y apportant des modifications
(articles 2:108 al. 1, 2 et 3b PEDC et 2.11 PCCI). Sauf modification
substantielle des termes de l’offre, la réponse, y compris les modifications, forme
le contrat.
Droits néerlandais et français ainsi que les Principes considèrent ainsi qu’un
contrat se forme, entre autres modes de formation, par l’échange d’une offre et de
son acceptation. Le contenu de la réponse à l’offre, exigé pour valoir acceptation
et ainsi, sceller l’existence d’un contrat, varie cependant d’un système à l’autre.
La divergence entre les déclarations échangées par les parties quant aux
conditions générales applicables au contrat peut-elle être d’une ampleur telle
qu’elle remet en cause l’existence du contrat, et auquel cas, dans quelles
circonstances? Les développements qui suivent s’attacheront à apporter des
éléments de réponse à cette question.
2.1 Le droit français
Le juge peut-il conclure à l’inexistence du contrat en raison de la contrariété des
conditions générales, éléments a priori accessoires au contrat, auxquelles chacune des parties se réfèrent et, dans l’affirmative, dans quelles circonstances?
Comme nous l’avons indiqué, l’existence du contrat suppose que les parties
soient en accord sur les éléments essentiels du contrat.(67) Un désaccord sur un élément accessoire du contrat envisagé peut toutefois faire obstacle à sa conclusion. Dans le cas particulier du contrat de vente, la Cour de cassation
décidait dès 1885 qu’
aux termes de l’article 1583 C.civ., la vente est parfaite entre les parties, dès qu’on est
convenu de la chose et du prix; qu’à la vérité cet accord n’est pas entièrement formé, tant qu’il subsiste un débat sur les conditions dans lesquelles le prix sera payé; mais que, si l’acheteur, en faisant son prix, n’a stipulé aucun mode de payement particulier,
il est réputé s’être soumis à l’article 1651 C.civ. (…); qu’ainsi, du moment où le prix offert purement et simplement par l’acheteur a été accepté par le vendeur, on ne
saurait prétendre que le contrat demeure en suspens, parce que les termes du
payement n’ont pas été expressément réglés.(68)
Le juge reconnait qu’un désaccord sur les modalités de paiement, éléments
`légalement’ accessoires à la vente, puisse faire obstacle à la conclusion du
contrat.(69) Cependant l’acheteur, offrant, n’avait pas, en l’espèce, mentionné ces modalités dans son offre et, de ce fait, n’avait pas intégré cet élément dans le champ contractuel. Le vendeur n’ayant pas eu connaissance de ces modalités n’avait pu les accepter. Néanmoins, la simple mention de ces modalités ne suffit pas à ériger en élément essentiel un élément objectivement accessoire au contrat. La notion d’élément essentiel une fois précisée, l’impact d’un conflit de conditions générales sur l’existence du contrat sera examiné.
2.1.1 La notion d’élément essentiel
La notion d’élément essentiel recouvre deux aspects: celui d’élément objectivement essentiel et d’élément subjectivement essentiel. La reconnaissance par le juge du caractère essentiel d’un terme objectivement accessoire n’est pas sans
risque car elle détermine la qualification d’acceptation de la réponse à une offre
et, par suite, la formation du contrat.
Un terme contractuel sera objectivement essentiel en raison de la nature du
contrat auquel il se rattache. Ainsi `par analogie avec la vente on peut admettre
que, dans chaque contrat réalisant un échange, l’essentiel est constitué par la
détermination des prestations qui se servent mutuellement de contreparties’.(70) La jurisprudence tend également à considérer les termes composants d’un élément objectivement essentiel, comme eux-mêmes essentiels. Il en est ainsi des modalités de paiement dans le cas d’un contrat de vente.(71) Le caractère essentiel
d’un terme est également le produit de la volonté des parties, `la règle de
l’autonomie de la volonté [permettant] aux parties d’ériger en élément essentiel
de leur accord des éléments qui, par nature, n’auraient pas ce caractère’.(72) L’essentialisation d’un terme contractuel suppose que son caractère déterminant pour une partie ait fait l’objet d’une volonté expresse de celle-ci. La qualification d’élément constitutif du consentement des parties peut `résulter clairement, soit de l’acte lui-même, soit des circonstances‘.(73) Pour conclure que `l’essentiel incluait, dans la pensée des parties, telle modalité non encore réglée’, `les tribunaux ne doivent s’attacher qu’aux intentions déclarées ou évidentes, (…) valeur n’est due aux réserves d’une partie que si l’autre les a, au moins, connues’.(74) La qualification d’élément essentiel relève de l’appréciation souveraine
des faits par les juges du fond. Ceux-ci tiennent pour élément subjectivement
essentiel, un élément qui aura `fait l’objet d’une attention particulière des parties
au moment de l’échange des consentements’(75). La jurisprudence offrirait ainsi au contractant `une réelle liberté, [car il] peut essentialiser tout élément lui paraissant revêtir un caractère déterminant dans la réalisation du contrat. La seule limite étant le fait d’avoir suffisamment fait connaître à son partenaire le caractère déterminant de cet élément’.(76)
Pourtant, certains auteurs dont J.-L. Aubert, se fondant sur le caractère par
nature accessoire de certains termes, sont partisans d’un encadrement de la
possibilité donner aux parties d’`essentialiser’ ces termes, notamment les termes
`qui n’interviennent pas dans l’équilibre économique des contre-prestations non
plus que dans leur mode d’exécution et de garantie’.(77) Il constate, par ailleurs, que la contrariété des clauses attributives de compétence portées sur l’offre et la réponse visant à son acceptation n’empêche pas la jurisprudence d’admettre la formation du contrat et, il en déduit que ces clauses ne sont pas susceptibles
d’être essentialisées par la simple volonté des parties.(78) Cette interprétation nous
paraît justement contestée par A. Laude. D’après cet auteur, le juge aurait, en
l’espèce, observé que les clauses litigieuses n’avaient pas été déclarées par chacune des parties de manière expresse comme étant `un élément constitutif de leur consentement’.(79) Une impossibilité générale d’essentialiser ce type de clause ne peut donc en être déduit.
Les réticences de J.-L. Aubert trouvent toutefois un certain écho dans la
jurisprudence. Une reconnaissance systématique par le juge du caractère
essentiel d’un terme objectivement accessoire comporte certains risques. Elle
permet à une partie de se soustraire abusivement à ses obligations en démontrant
l’imperfection du contrat pour désaccord des parties sur un terme, à ses yeux,
essentiel. La nature de l’élément essentialisé par la partie qui invoque
l’inexistence du contrat et la bonne foi des contractants seront rigoureusement
examinées par le juge.
Afin d’éviter que l’essentialisation d’un terme contractuel ne devienne un frein
à la formation du contrat, le juge témoigne d’une relative exigence à l’égard de la volonté d’essentialisation. Cela nous amène à examiner la possibilité
d’essentialiser des conditions générales et ses conséquences sur l’existence du
contrat.
2.1.2 Conflit de conditions générales, élément essentiel et non-existence du contrat
Nous avons vu qu’en théorie un désaccord, portant sur un élément objectivement accessoire du contrat, peut empêcher sa formation dans le cas où cet élément, déterminant du consentement d’une partie, n’a pas été accepté comme tel en connaissance de cause par son cocontractant. Un conflit de conditions générales se traduirait donc par l’inexistence du contrat s’il s’analysait en un désaccord sur un élément essentiel, à savoir l’application exclusive d’une ou des conditions
générales. L’essentialisation des conditions générales devra répondre aux exigences de formes strictes posées par la jurisprudence: la partie devra avoir
expressément conditionné son engagement au contrat à l’acceptation de
l’application exclusive de ses conditions générales. A défaut d’acceptation de
l’autre partie, aucun contrat ne se sera formé. Quelle est la situation en pratique?
Deux cas nous semble devoir être distingués selon que l’exécution du contrat ait
ou non débutée.
En l’absence de tout début d’exécution du contrat de vente, l’une des parties,
confrontée à une injonction d’exécuter peut-elle invoquer avec succès
l’inexistence du contrat en raison du désaccord des parties sur une clause des
conditions générales essentialisée et refuser de vendre?(80) De façon générale,
reconnaître systématiquement le caractère subjectivement essentiel d’un terme
contractuel accessoire permettrait à une des parties de se dégager (abusivement)
de ses obligations. En effet, dans le cas d’un contrat de vente de biens corporels
pour lesquels une variation de prix intervient après le dernier échange de
déclarations entre les parties mais avant expédition des biens, une partie pourrait
arguer de la contrariété des déclarations pré-contractuelles sur les conditions
générales applicables, essentialisées par elle, pour éviter une vente qui lui serait financièrement désavantageuse.
Qu’en est-il de l’existence du contrat, lorsqu’il fait l’objet d’un début
d’exécution par une des parties? Le début d’exécution du contrat emporte-t-il
l’acceptation en connaissance de cause de l’application des conditions générales
de son cocontractant? Supposons que les déclarations du restaurateur et du
caviste divergent l’une de l’autre sur un élément essentiel, la clause de garantie,
et peuvent être respectivement qualifiées d’offre et de contre-proposition dans la
mesure où elles se succèdent. Si le cocontractant de l’auteur de la contre-proposition débute l’exécution, ce comportement s’analyse en une acceptation
tacite des termes de la contre-offre et la formation du contrat est acquise. Nous
verrons par la suite les diverses conséquences envisageables sur le contenu du
contrat. Il nous semble donc que si ce comportement se traduit par la formation
du contrat, il n’emporte pas nécessairement acceptation des conditions générales
de l’autre partie. L’acceptation découle de l’ensemble des échanges contractuels.
Lorsque l’auteur de la contre-proposition et du début d’exécution se confondent,
aucun contrat ne se forme en cas de silence ou d’inaction de l’autre partie et on
se retrouve dans une situation comparable à la première situation – aucun début
d’exécution.(81)
2.2 Le droit néerlandais
L’existence du contrat en droit néerlandais est déterminée tant par l’application
de dispositions spécifiques à la formation du contrat que par des règles plus
générales applicables aux actes juridiques. L’article 6:225 BW, comparé à
l’article 2:209 PEDC, n’apporte pas de réponse explicite quant à l’existence du
contrat en cas conflit de conditions générales. La doctrine également paraît
prudente sur ce point. Dans un premier temps, les principes directeurs de la
formation du contrat seront présentés afin, dans un second temps, de déterminer
l’impact d’un conflit de conditions générales sur la formation du contrat.
2.2.1 Mode de formation du contrat
Le contrat, nous dit l’article 6:213 al. 1 BW, est un acte juridique multilatéral
(een meerzijdige rechtshandeling). A ce titre, il est soumis aux dispositions
générales du deuxième Titre du Livre 3 (Titre 3.2) relatif aux actes juridiques. A
l’article 3:33 BW, on lit qu’un acte juridique suppose une volonté déclarée,
destinée à produire des effets de droit. L’article 3:35 BW ajoute qu’une déclaration ou un comportement d’une personne, même faute de volonté, peut constituer
une déclaration de portée déterminée envers celui qui, en raison des
circonstances, pouvait raisonnablement lui donner ce sens. Ainsi, un contrat
peut se former sur la base non seulement de la volonté déclarée d’une personne
mais aussi de la croyance qu’elle aura inspirée par son comportement pouvant
raisonnablement s’interpréter par une autre personne dans des circonstances
données comme un acquiescement à une offre de celle-ci.
La deuxième section du Titre 6.5 comporte des dispositions spécifiques à la
formation du contrat. L’article 6:217 BW qui précise qu’un contrat se forme par
une offre et son acceptation (alinéa 1) est de droit impératif, contrairement à
certains articles explicitant ce principe général, parmi lesquels l’article 6:225
BW.(82) L’offre et l’acceptation, actes juridiques unilatéraux, sont régies notamment par les dispositions précitées du Titre 3.2, mais également par certaines dispositions applicables aux contrats dont l’article 6:227 BW qui,
appliqué à l’offre, exige que les obligations de l’offrant soient déterminables.
L’acceptation comme l’offre n’est, en principe, soumise à aucune exigence de
forme, en cas de silence de l’offre sur ce point. Le contrat sera formé dès lors
que les termes de l’acceptation concordent avec ceux de l’offre. Cette
concordance est-elle strictement entendue? L’article 6:225 al. 1 BW nous
apprend sur ce point qu’une acceptation qui diverge de l’offre s’analyse en une
contre-offre,(83) et ne forme donc pas de contrat. Le législateur néerlandais a toutefois nuancé cette `mirror-image rule’. Une réponse qui ne diverge de l’offre que sur des points mineurs constituera une acceptation et le contrat sera formé
(article 6:225 al. 2 BW).
Mais que recouvre la notion de `points non mineurs’ (niet ondergeschikte
punten)? Est-elle ou non plus large que celle de termes essentiels (kernbedingen)?(84) Un terme qui n’est pas essentiel devient-il automatiquement un point
secondaire,(85) ou y aurait-il place pour une notion intermédiaire entre élément essentiel et point mineur? En droit néerlandais, il ne relève pas du pouvoir des parties de faire d’un terme du contrat un terme essentiel.(86) D’après J.H.M. van Erp, une attestation bancaire ne constitue ni un terme secondaire, ni un terme
essentiel, tandis qu’aux yeux de J. Sperling, la durée d’une garantie est un point
secondaire.(87)
2.2.2 Incidence sur l’existence du contrat d’un conflit de conditions générales
L’existence du contrat, en cas de renvoi par l’offre et l’acceptation à des
conditions générales différentes, ne sera pas automatiquement remise en cause
du seul fait de la divergence entre ces conditions. Le problème de l’existence du
contrat se posera éventuellement lorsque l’acceptant aura explicitement rejeté
l’application des conditions générales de l’offrant, mais l’article 6:225 al. 3 BW
lui-même reste silencieux sur ce point. La question de l’existence effective du
contrat se pose de façon plus pressante si l’offrant répond à son tour par un refus
similaire, puis l’une des parties procède à l’exécution du contrat? L’existence
effective est incertaine dans la mesure où les parties ont chacune préalablement
refusé – le plus souvent par le biais des clauses de renvoi – de conclure un
contrat régi par les conditions générales de l’autre partie.(88) Le différend quant
aux conditions générales applicables exprime-t-il ainsi un désaccord sur un
élément non secondaire, empêchant la formation du contrat?(89) Il est difficile de
dégager des commentaires du législateur, de la doctrine et de la jurisprudence
une prise de position claire quant à l’incidence d’un tel conflit sur l’existence du
contrat.
Les alinéas 1 et 2 de l’article 6:225 BW permettraient à eux seuls de résoudre un
conflit de conditions générales, le législateur a toutefois jugé opportun
d’incorporer au nouveau Code civil une disposition spécifique sur cette question.
La nécessité d’une disposition spécifique a cependant été critiquée.(90) A ses critiques, il est répondu que
l’adoption d’une règle générale est préconisée s’agissant d’une situation qui survient de plus en plus fréquemment en pratique tant au plan national qu’international. (…) Si aucune disposition légale expresse n’est inclue au projet, l’article [6:225 al. 1 BW]
s’appliquerait en premier lieu (…). (…) Cela aboutira éventuellement – il est à
craindre, contre toute attente des parties – à la non-formation du contrat en l’absence
de consentement.(91)
Les préoccupations du législateur, en adoptant une disposition spécifique aux
conflits de conditions générales, ont donc été de préserver la sécurité juridique des relations contractuelles en ne trahisant pas les anticipations des contractants, mais également d‘éviter qu’un tel différend ne se traduise pas l’inexistence du contrat.
Depuis 1992, la jurisprudence en matière de conflit de conditions générales
n’a pas eu, à notre connaissance, à se prononcer sur l’existence du contrat
litigieux.(92) La doctrine pour sa part tend globalement à considérer qu’un conflit de conditions générales ne peut remettre en cause l’existence du contrat. Le rejet exprès par l’acceptant de l’application des conditions générales de l’offrant au profit de l’application exclusive des siennes rend chacun des ensembles de
conditions générales éventuellement applicables.(93) L’existence du contrat, en cas
de rejet exprès, serait alors déterminée au regard des alinéas 1 et 2 de l’article
6:225 BW, selon que la divergence entre les deux ensembles de clauses-types
porte ou non sur des `points mineurs’. On l’a vu précédemment, les interprétations divergent quant à cette dernière notion (prg 2.2.1 infra). J. Sperling se
basant sur un cas où offre et acceptation divergent seulement sur une disposition
des conditions générales relative à la garantie, en conclut que le contrat est
formé.(94) Elle ajoute cependant que les conditions générales des parties comprenant le plus souvent de nombreuses stipulations, celles-ci s’opposeront davantage que sur des seuls points secondaires; elle souligne enfin que les
conséquences sur l’existence du contrat de l’exécution du contrat par les parties
malgré une telle divergence sont indéterminées. R.H.C. Jongeneel se prononce,
dans ce cas, en faveur de l’existence du contrat.(95) J. Spier estime également peu souhaitable que la formation du contrat ne soit pas reconnue dans de telles
circonstances, mais ne souscrit pas à l’analyse de B. Wessels et R.H.C. Jongeneel quant à l’incidence sur le contenu du contrat (prg 3.2. supra).(96)
2.3 Les Principes
En comparaison de l’article 2.22 PCCI (Désaccord sur les clauses-types) et du
commentaire explicatif joint, il ressort de la rédaction de l’article 2:209 PEDC
(Conflicting General Conditions) que l’incidence d’un conflit de conditions
générales sur la formation d’un contrat est au coeur des préoccupations des
auteurs des PEDC.
2.3.1 Les principes directeurs de la formation du contrat
Un premier principe général posé à l’article 1:106 PEDC est relatif à la liberté contractuelle. Sous réserve du respect de la bonne foi, une partie est libre de
conclure ou non un contrat et d’en déterminer le contenu. Les auteurs des PCCI
n’ont pas dans le texte même du premier article (article 1.1 PCCI, liberté
contractuelle) énoncé cette réserve mais envisagent des restrictions dans les
commentaires. Les unes concernent les bénéficiaires de cette liberté – les
contractants d’une entreprise jouissant d’un monopole d’Etat, les autres sont
posées par les règles impératives nationales ou stipulées par les PCCI eux-mêmes.
L’existence du contrat, selon les PEDC, est déterminée par le degré d’accord
entre les parties que son existence suppose et non par un mode de formation
(échange de déclarations, comportement etc).(97) Les PEDC pour, semble-t-il, différencier la phase pré-contractuelle de la phase contractuelle, considèrent un contrat comme conclu dès lors que les parties, ayant exprimé leur intention d’être liées, sont parvenues à un accord suffisant pour permettre son exécution (articles 2:101 à 2:103 PEDC). Le mécanisme même de formation du contrat est indirectement indiqué à l’article 2:211 PEDC qui reconnait d’autres modes de
formation que l’échange d’une offre et de son acceptation.
Les PCCI abordent différemment la formation du contrat. L’article 2.1 PCCI
le décrit comme un processus de formation.(98) Les commentaires de cet article prennent par exemple en compte les cas, fréquents en pratique, où offre et
acceptation, à un stade avancé des négociations, peuvent être difficilement
distinguées. Pour déterminer si l’intention des parties d’être liées est suffisante,
les PCCI, contrairement aux PEDC (articles 2:102 et 2:103), renvoient aux
règles d’interprétation, essentiellement les articles 4.1 et 4.2 PCCI.
2.3.2 Conflit de conditions générales et existence du contrat
L’article 2.22 PCCI est rédigé dans les termes suivants:
Lorsque les parties utilisent des clauses-types sans parvenir à un accord sur celles-ci,
le contrat est néanmoins conclu sur la base des clauses convenues et des clauses-types qui, pour l’essentiel, sont communes aux parties, à moins que l’une d’elles ne
signifie à l’autre, soit à l’avance, soit ultérieurement et sans retard indu, qu’elle
n’entend pas être liée par un tel contrat.
La formulation retenue pour l’article 2:209 PEDC bien qu’elle présente de
grande similitude avec celle de l’article 2.22 PCCI, est cependant fractionnée en
plusieurs propositions et nous paraît recevoir de ce fait une autre portée quant à
l’existence du contrat en cas de conflit de conditions générales. Cette disposition
se lit comme suit:
(1) If the parties have reached agreement except that the offer and acceptance refer to
conflicting general conditions of contract, a contract is nonetheless formed. The general conditions form part of the contract to the extent that they are common in
substance.
(2) However, no contract is formed
(a) if one party has indicated in advance, explicitly, and not by way of general
conditions, that he does not intend to be bound by a contract on the basis of
paragraph 1; or
(b) if later on, one party, without delay, informs the other party that he does not
intend to be bound by such contract.
Tandis que le choix ouvert aux parties par l’article 2.22 PCCI est celui de
l’acceptation de l’annulation des clauses-types contraires ou du rejet de ce
principe en faveur de l’application exclusive d’un des ensembles de conditions
générales, l’alternative laissée aux parties, suivant une lecture stricte des PEDC,
est l’application du principe de l’annulation réciproque ou l’inexistence du
contrat. En mettant en jeu l’existence du contrat, les PEDC peuvent conduire une
partie qui envisage d’exiger l’application exclusive de ses conditions générales à
accepter l’application des seules dispositions concordant avec celles de son
cocontractant. Sa décision dépendra vraissemblablement de la comparaison des
coûts liés à l’annulation du contrat et de la suppression des clauses contraires. La
rédaction des commentaires des PEDC achevée, ils devraient permettre
d’éclairer le praticien. Par application des PCCI, en cas de renvoi à des
conditions générales différentes, le rejet unilatéral et exprès du principe de l’annulation réciproque par une partie conduit à l’application exclusive de ses
propres conditions (article 2.19 (1) PCCI). En cas de confrontation de deux
rejets réciproques et exprès d’une part et en l’absence d’un début d’exécution
d’autre part, le dilemne est identique à celui posé aux juristes néerlandais et
français: faut-il ou non conclure à l’inexistence du contrat.
2.4 Comparaison
En droit néerlandais, aucun contrat ne se forme tant que l’offre et la réponse à
l’offre divergent sur des points qui ne sont pas mineurs. L’acceptation formant le
contrat peut découler de l’exécution du contrat ou tout autre comportement d’une
partie que l’autre peut raisonnablement comprendre comme une acceptation.
Dans le cas particulier d’un conflit de conditions générales, aucun contrat ne se
formerait, d’une part, tant que chacune des parties rejettent expressément
l’application des conditions générales de l’autre sans que, d’autre part, les
déclarations ou comportements de l’une d’entre elles ne s’interprètent comme une
acceptation. Une partie de la doctrine suggère au contraire qu’un contrat, dans
ces circonstances, est conclu et composé des dispostions compatibles provenant
des conditions générales de chacune des parties.
Le droit français considère qu’aucun contrat n’est conclu aussi longtemps
qu’un désaccord subsiste sur un élément essentiel du contrat. Or, dans certaines
circonstances, un conflit de conditions générales peut s’analyser comme un
désaccord entre les contractants sur un terme subjectivement essentiel, qu’il
s’agisse d’une modalité d’exécution particulière ou de l’application exclusive de
leurs conditions générales respectives. Une partie de la doctrine et certains praticiens prônent l’impossibilité d’essentialiser les conditions générales, voire
considèrent les clause visant l’application exclusive comme des clauses
parasites, inefficaces; le maître principe serait donc celui de l’annulation
réciproque.
En application des PCCI, aucun contrat n’est conclu dès lors que chacune des
parties a conditionné son acquiescement au contrat à l’application exclusive de
ses propres conditions. Toutefois, en cas d’exécution du contrat par une des
parties malgré ce désaccord, les conséquences quant à l’existence du contrat sont incertaines. Lorsqu’offre et acceptation renvoient à des conditions générales
conflictuelles, les PEDC prévoient, selon une lecture stricte de l’article 2:209 al.
2 PEDC, qu’aucun contrat n’est a posteriori formé dès lors qu’une partie a
indiqué de manière expresse et par avance qu’elle conditionne son engagement à
la mise à l’écart du principe de l’annulation réciproque, autrement dit à
l’application exclusive de ses conditions générales (article 2:209 al. 2a PEDC).
Le fait que les parties aient ou non débuté l’exécution du contrat n’influerait pas
sur l’existence du contrat. Une fois le contrat théoriquement conclu, une partie
peut également sans retard indu, vraissemblablement avant toute exécution du
contrat de sa part, refuser de conclure le contrat auquel le principe de
l’annulation réciproque s’appliquerait, c’est-à-dire qui ne comprendrait pas
exclusivement ses conditions (article 2:209 al. 2b PEDC).
Lorsqu’un conflit de conditions générales s’analyse en une bataille de clauses
de renvoi, aucune des règles ici comparées ne parait pas remettre l’existence du
contrat en cause, quand bien même ces clauses seraient rédigées en termes
impérieux mais inscrites dans les conditions générales. Lorsque ce conflit
s’apparente à un conflit de rejet exprès, les PEDC se distinguent des autres
approches en ce qu’elle écarte explicitement l’existence du contrat (`No contract
is formed when …’). Les auteurs des PCCI ainsi que la doctrine française et
néerlandaise ne nous semblent pas souscrire à une telle approche qui présente
pourtant l’avantage de mettre un terme définitif au conflit dès lors qu’un rejet
exprès est exprimé.
3 Conflit de conditions generales et contenu du contrat
L’existence du contrat établie reste à en fixer le contenu. A cette fin, différentes
tactiques s’offrent au choix du juge amené à trancher un conflit de conditions
générales. Les intitulés anglophones des différentes théories en présence, dites
du first shot, last shot et knock-out, illustrent les différentes tactiques de combat permettant de remporter cette bataille de formulaires.(99)
La théorie dite du premier mot ou du first shot consacre vainqueur de ce conflit
la partie qui, la première, mentionne l’application au contrat de ses conditions
générales, si l’on reprend notre cas pratique, il s’agit du restaurateur. La réponse
du caviste, malgré sa clause de renvoi et en l’absence de protestations rapides de
sa part, vaut acceptation globale des termes de l’offre d’achat du restaurateur
donc acceptation de l’application des conditions générales de l’offrant. Cette
théorie a été retenue, mais aménagée, par le codificateur néerlandais, et ponctuellement utilisée par le législateur français (article 121 L. n 85-98) et les auteurs des PCCI (article 2.22).
Si l’on applique la théorie du dernier mot ou last shot, le coup fatal est alors
porté par la dernière des parties qui mentionne l’application de ses conditions
générales. La réponse du caviste diffère de l’offre du restaurateur quant aux
conditions générales applicables. Elle est ici considérée comme une contre-offre. Si le restaurateur accepte la marchandise livrée ou la paye sans protester contre
la clause de renvoi portée dans la réponse du caviste, il est alors considéré
comme ayant tacitement accepté l’application des conditions générales de son
cocontractant. C’est une des options retenues par l’article 2.22 PCCI.
On observera qu’une même différence de contenu entre l’offre et la réponse à
l’offre, en l’espèce relative aux conditions générales applicables, se traduit,
suivant la théorie appliquée, par deux qualifications opposées de la réponse:
acceptation ou contre-offre. Une difficulté d’application commune à ces théories
survient en cas de simultanéité des déclarations constitutives du contrat échangées par les parties. Leur concomitance empêche leur qualification d’offre,
d’acceptation ou contre-offre.
La théorie de l’annulation réciproque ou knock-out opère alors une sorte de
consensus entre les deux théories précédentes car elle n’exclut pas l’application
des conditions générales d’une partie au bénéfice de celles de l’autre. Elle aboutit à l’annulation réciproque soit partielle soit totale des conditions générales. L’annulation réciproque totale écarte toute application des conditions générales invoquées par chacune des parties. L’annulation réciproque partielle exclut des termes contractuels les seules dispositions contraires ou y maintient les clauses
communes. Dans les deux cas, les stipulations de droit supplétif se substitueront
aux dispositions exclues du contenu du contrat.
3.1 L’approche française
En droit français, les règles qui permettent de déterminer le contenu du contrat
lors d’un conflit de conditions générales sont d’origine jurisprudentielle. La Cour
de cassation, dès 1912, déclarait que
La mention, insérée par le vendeur dans une note imprimée sur ses lettres et attribuant compétence au tribunal de son domicile, ne peut être présumée acceptée par l’acheteur, dès lors que les lettres de celui-ci contiennent une note identique à son profit.(100)
La portée de ce principe, réaffirmé depuis par la Cour de cassation, et ses
implications pratiques seront précisées, de même que les critiques doctrinales
envers cette position.
3.1.1 Le principe et ses implications pratiques
En 1934, la Chambre des requêtes confirmait cette solution dans un arrêt
désormais de référence. En l’espèce, le pourvoi reprochait aux juges du fond
d’avoir dénaturé la convention des parties (article 1134 C.civ.), notamment en
refusant d’appliquer la clause de compétence mentionnée par le bon de commande transmis par le demandeur au défendeur. Mais la Cour reprit en la spécifiant,
la solution qu’elle avait initialement adoptée en 1912, à savoir que
deux clauses contradictoires d’attribution de compétence ne font point apparaître
l’intention certaine et non équivoque des parties d’accepter, par dérogation au droit
commun, la compétence du tribunal désigné par l’une d’elles, et que ces clauses
doivent être annulées pour rendre le droit commun seul applicable.(101)
Plus récemment, la Chambre commerciale réaffirmait ce principe dans un arrêt
de cassation pour violation de la loi dans une espèce similaire.(102)
Le principe appliqué par la Cour de cassation est celui de l’annulation réciproque
des clauses contraires, les dispositions de droit commun s’y substituant. Cependant, le simple fait que les clauses-types litigieuses ne soient pas identiques, ne
conduit pas automatiquement à leur annulation réciproque. Le juge exige que
celles-ci soient effectivement inconciliables sur le fond et la forme. Dès 1931, le
Tribunal de commerce de St-Etienne encadrait la portée du principe de l’annulation réciproque de clauses-types contraires
S’il est admis en principe par la jurisprudence que des clauses contraires d’attribution
de juridiction se détruisent, il faut toutefois, pour appliquer ce principe, que le
tribunal saisi se trouve en présence de deux clauses attributives formulées de la même manière et sans spécification particulière démontrant une intention bien arrêtée et intransigeante de la part d’une des parties traitantes.(103)
Les juges du fond constatent une différence de rédaction des clauses opposées,
notamment le ton plus impérieux de la clause soumise par le défendeur.(104) Ils en déduisent que le défendeur avait conditionné son accord au contrat à
l’observation de sa propre clause de juridiction.(105) Ils concluent qu’en l’absence de protestation expresse à propos de cette clause par les demandeurs dans leur
lettre de confirmation, ces derniers avaient `tacitement accepté la clause
formelle’ de leur cocontractant, seule applicable au contrat.(106) On notera que le même résultat est obtenu en application de la théorie du premier mot, mais ici
sur la base d’un tout autre critère: la volonté expresse.
La clause jugée efficace était inscrite sur le bon de commande, en l’espèce
l’offre de contracter, et semble être la première mentionnée au cours des
échanges pré-contractuels. Cette circonstance n’est cependant pas invoquée dans
la motivation de la décision des juges du fond. La reconnaissance par le tribunal
de l’efficacité exclusive de la clause ayant fait, dans cette espèce, la première
l’objet d’un renvoi ne révèle pas même implicitement l’adhésion des juges à la théorie dite du first shot.(107) Le critère déterminant est `l’intention bien arrêtée et
intransigeante’ du défendeur que traduit la rédaction de cette clause.(108)
En conclusion, le règlement du conflit de conditions générales développé par
la jurisprudence française se traduit par l’une des situations suivantes:
- application de la plus expresse des clauses contraires. S’il s’agit d’une clause
de renvoi, elle aboutit alors à l’application exclusive d’un des ensembles de
conditions générales,
- application du droit commun, en substitution des dispositions conflictuelles
écartées parce qu’inconciliables.
3.1.2 Prémices d’une remise en cause?
Les issues possibles d’un conflit de conditions générales retenue par la jurisprudence sont partiellement remises en cause, l’une par les praticiens du droit de
la concurrence, et l’autre ponctuellement par le législateur.
3.1.2.1 Conflit de conditions générales et droit de la concurrence
Maître Pochon notait dès 1961, que du fait de la primauté accordée par le juge à la volonté la plus expresse, s’engage alors entre contractants `une lutte où
chacun s’efforce par des mentions plus complètes ou plus adroitement rédigées,
non seulement à neutraliser les clauses adverses, mais encore à prendre
l’avantage et à imposer les siennes’.(109) Or, l’application exclusive d’un des ensembles de conditions générales a été critiquée par des praticiens et ponctuellement écartée par le législateur, lorsqu’elle se traduit par l’application exclusive des conditions générales d’achat.(110)
Certains praticiens désapprouvent en effet cette solution en raison de la
distortion de concurrence qu’elle provoquerait.(111) Maîtres Delbarre et Lavabre estiment que les principes de transparence des relations commerciales et de non-discrimination devraient permettre de
reléguer au rang de conditions supplétives les conditions d’achat du client: elles ne pourraient trouver à s’appliquer que dans l’hypothèse, sans doute rarissime, où elles ne seraient en rien contraires aux [conditions générales de vente] ou dans la limite,
sans doute plus fréquente, des seules clauses non contraires à celles du
fournisseur.(112)
Maîtres M. en J.M. Mousseron contestent, pour les même raisons, l’efficacité
des clauses visant à l’application exclusive des conditions générales d’achat, et considèrent
Plus efficace (…) la disposition des conditions générales d’achat prévoyant qu’elles
excluent ”les (seules) dispositions contraires’ des conditions générales de vente.(113)
Pour contrer l’application exclusive des conditions générales d’une des parties,
chacune s’emploie à l’essentialisation de ses propres conditions et met alors `en
péril la formation du contrat’.(114) Le refus de vente, prohibé avant juillet 1996,
était déjà considéré comme justifié en cas de désaccord entre acheteur et vendeur sur les conditions générales applicables. Toutefois, la généralisation de l’usage par les contractants d’une clause visant à garantir par avance l’application exclusive de leurs propres conditions générales devrait conduire, d’après Maîtres Mousseron, à leur inefficacité: `nul n’osant les retirer, elles s’orientent vers la
condition de clauses de style, de clauses-parasites.’(115) Ainsi, le mode de règlement du conflit de conditions générales révèle d’autres préoccupations lorsqu’il est vu sous l’angle du droit de la concurrence.
3.1.2.2 L’article 121 L. n° 85-98: une quatrième voie?
Dans un arrêt daté de 1994, la Cour de cassation se prononce sur un litige où
conditions générales d’achat et de vente se contredisent sur la réserve de
propriété.(116) La Cour d’appel relevait que la mention de l’application des conditions générales d’achat pouvaient s’interpréter comme un rejet implicite de l’application de la clause de réserve de propriété, mais observait que le vendeur accusait systématiquement réception des commandes, par écrits sur lesquelles figuraient la clause de réserve de propriété. L’acheteur n’ayant jamais émis aucune protestation ou réserve, la Cour d’appel en déduisit qu’il avait renoncé (implicitement) à l’application de ses propres conditions générales d’achat, à tout le moins à les faire prévaloir sur les conditions générales de vente. La Cour de cassation cassa cette décision, considérant que
l’exécution de la vente par l’acheteur n’impliquait pas l’abandon de ses conditions
générales d’achat, et que la vente faite purement et simplement opère transfert
immédiat et inconditionnel de la propriété.(117)
Le législateur a, par la suite, indirectement remis en cause la prise de position de
la Cour de cassation. L’article 19 de la loi n° 96-588 du 10 juin 1996 modifie en
faveur du vendeur l’article 121 al. 2 L. n° 85-98 relatif à l’opposabilité de la
clause de réserve de propriété et pose la règle dérogatoire au droit commun suivante:
Nonobstant toute clause contraire, la clause de réserve de propriété est opposable à l’acheteur et aux autres créanciers, à moins que les parties n’aient convenu par écrit de l’écarter ou de la modifier.
Cette position s’explique par la fonction de la clause de réserve de propriété qui
s’approche de celle d’une sûreté réelle. Deux nouvelles tendances se dessinent.
Le mode de règlement du conflit de conditions générales s’oriente vers une
diversification des solutions `traditionnelles’. Par ailleurs, l’application exclusive
de conditions générales d’achat inspire une profonde rétiscence chez certains praticiens.(118)
3.2 L’approche néerlandaise
Avant que n’entre en vigueur le nouveau Code civil néerlandais, la jurisprudence
néerlandaise n’était pas parvenue à dégager une règle définitive en la matière. Le législateur, malgré les réticences, a ainsi ajouté au projet initial de rédaction de l’article 6:225 BW une disposition propre au conflit de conditions générales, dans le souci de renforcer la sécurité juridique des transactions. Pourtant, l’interprétation de cette nouvelle disposition légale qui, à la différence de nombre d’articles du Code civil, n’est pas une codification explicite d’une règle
prétorienne,(119) n’est pas sans poser de difficultés au praticien comme à la doctrine.(120) L’article 6:225 al. 3 BW stipule que
Lorsque l’offre et l’acceptation renvoient à des conditions générales différentes, le deuxième renvoi ne produit pas d’effet s’il ne comporte pas également le rejet exprès de l’application des conditions qui font l’objet du premier renvoi.
La caractérisation du rejet exprès a ainsi une incidence déterminante sur l’issue
du conflit. En privilégiant le premier renvoi au second, le législateur s’est
prononcé en faveur de la théorie dite du first shot comme règle de base. Il justifie l’adoption de cette solution en indiquant que
On peut en général attendre d’une partie qui mentionne elle aussi l’application de ses
conditions générales par voie de clause de renvoi, qu’elle soit suffisamment attentive
et perspicace pour réagir de façon adéquate à une clause de renvoi similaire portée
sur la correspondance d’une autre partie.(121)
Toutes les situations de conflit de conditions générales ne sont cependant pas
résolues par application de l’article 6:225 al. 3 BW. Les règles générales
relatives à la formation des contrats seront également appliquées. La jurisprudence antérieure à 1992 apporte aussi des éléments de réponse. Le droit
néerlandais se caractérise sur cette question par une complexité certaine et les
situations suivantes doivent être distinguées:
- L’offre et acceptation renvoient à l’application de conditions générales conflictuelles et:
- l’acceptation ne comporte pas de rejet exprès des conditions générales soumises par l’offre, ou
- la réponse à l’offre comporte un refus explicite de l’application des
conditions mentionnées par cette dernière, ou
- l’offrant (initial) oppose à ce rejet un refus réciproque.
- L’offre ou l’acceptation comporte une clause de renvoi, tandis que chaque
ensemble de conditions générales fait l’objet d’un renvoi antérieur à l’offre
(invitation à entrer en pourparler) ou postérieur (factures).
- Offre et acceptation ne peuvent être caractérisées en raison de leur simultanéité.
3.2.1 Les théories du first shot et last shot combinées
La notion de rejet exprès joue un rôle déterminant. Les conséquences juridiques
qu’il emporte varient selon qu’il est unilatéral ou réciproque et suivant
l’importance de la divergence entre les ensembles de conditions générales
opposées.
3.2.1.1 Notion de rejet exprès
L’acceptant peut esquiver l’application de la règle du first shot par un rejet
exprès des conditions générales de l’offrant. Quant aux formes que doit revêtir
ce rejet, les interprétations divergent, parfois radicalement.(122) Le gouvernement indique pour sa part, qu’une clause de renvoi utilisée par l’acceptant comparable
à celle employée par l’offrant est insuffisante, sans davantage de précisions.(123)
Dans une sentence arbitrale du 6 octobre 1993, il est considéré que
La seule mention imprimée au verso d’un bon de commande ne constitue pas un rejet
exprès des conditions générales du sous-traitant étant donné que ce dernier
mentionne l’application non seulement par une clause de renvoi imprimée mais
également expressément dans sa lettre de confirmation.(124)
Dans une application anticipée de l’article 6:225 al. 3 BW, le tribunal de grande
instance de Middelburg dans un jugement du 23 février 1993 a également jugé
que ne constitue pas un rejet exprès de l’application des conditions générales les
quelques remarques faites par un cocontractant sur certaines d’entre elles.(125)
Dans une sentence arbitrale, il a été décidé qu’une lettre de confirmation qui
renvoie à l’application des conditions générales de son auteur tout en octroyant agrave;
l’autre partie un délai de protestation de 8 jours au terme duquel, à défaut de
réaction quant à son contenu, son acceptation était acquise, exprime un rejet
exprès des conditions générales du cocontractant.(126) Cette sentence est toutefois
contestée par la doctrine.(127) B. Wessels et R.H.C. Jongeneel suggèrent qu’un rejet soit considéré comme exprès à la condition qu’il soit exprimé par l’acceptant d’une façon telle qu’il ne peut échapper à l’attention de l’offrant. Une disposition des conditions générales même formulée en terme exprès et qui rejetterait l’application des conditions générales du contractant resterait
inefficace.(128) Pour J. Hijma, le rejet exprès par voie de conditions générales est également sans effet mais la `remarque’ (opmerking) de la partie répondante indiquant que le contrat est générales à l’exclusion de toutes autres serait suffisante.(129)
3.2.1.2 Les conséquences juridiques de ce rejet
En l’absence de rejet explicite réciproque, une simple clause de renvoi introduite
dans l’acceptation est inopposable, seules les conditions générales de l’offrant
sont applicables au contrat. En cas de refus exprès de l’acceptant, une lecture
non avertie de l’article 6:225 al. 3 BW laisse à croire qu’il y a application
exclusive des conditions générales de l’acceptant, à défaut de protestation de
l’offrant. Ce serait en quelque sorte `surestimer’ l’impact d’un tel rejet. Le
gouvernement commentant le projet de nouveau Code civil envisage clairement
que lorsque l’acceptation comporte un rejet exprès alors l’application de l’alinéa
3 de l’article 6:225 BW est écartée en faveur des alinéas 1 et 2.(130) Cette prise de
position surprend aux regards de l’argumentation avancée par le porte-parole du
gouvernement en faveur de l’adoption d’une disposition spécifique au conflit de
conditions générales, pour éviter l’application des règles stipulées aux alinéas 1et 2 de l’article 6:225 BW.(131)
En application de ces alinéas, la réponse portant le rejet exprès serait alors
requalifiée soit de contre-offre soit d’acceptation selon l’ampleur de la
divergence opposant les deux ensembles de conditions générales. Si la qualification d’acceptation est retenue, seules les conditions générales de l’acceptant
seraient applicables. B. Wessels et R.H.C. Jongeneel considèrent qu’en pratique,
cet écart ne se limiterait que rarement à des points mineurs, et la réponse
constituera le plus souvent une contre-proposition (article 6:225 al. 1 BW).(132)
L’acceptation peut découler du comportement de l’offrant initial (articles 3:33 et
35 BW), notamment s’il débute l’exécution du contrat, l’ensemble des termes de
la contre-offre régiront seuls le contrat.
Enfin, l’offrant initial peut à son tour répondre par un rejet exprès de la
proposition de son cocontractant, deux visions s’affrontent alors quant aux
conséquences sur le contenu du contrat: d’une part, la théorie par certains
dénommée `théorie du plus endurant’ (langste adem theorie), version néerlandaise de la théorie du last shot et, d’autre part, celle du knock-out.(133) D’après la
théorie de la langste adem, lorsque s’engage entre les parties une course
d’endurance où chacune d’entre elles répond à un rejet exprès de l’application
exclusive de ses conditions générales par un refus explicite inverse, le perdant
est celui qui le premier accomplit une de ses obligations contractuelles, tel le
paiement d’arrhes par l’acquéreur ou l’expédition de la marchandise par le
fournisseur. Une autre approche consiste à sanctionner chacune des parties, à ne
faire ni vaincu ni vainqueur. Les clauses de renvoi utilisée par chacune des
parties sont réduites à l’état de `clause-parasites’. La sanction réside en l’application des conditions générales de chacune des parties dans la limite de leur
compatibilité. Le tribunal de grande instance de Arnhem avait, dans un jugement
prononcé en 1981, ainsi conclu que
Attendu que (les parties) renvoyaient continuellement l’une aprés l’autre à leurs
propres conditions générales, leur relation d’affaires ne peut être considérée comme
basée sur les conditions générales de l’une d’entre elles.(134)
Le règlement de ce type de conflit s’apparenterait alors au cas où offre et acceptation, étant simultanées, ne peuvent être distinguées (infra 3.2.2.2). Aucune
partie ne peut prétendre de bonne foi, dans ces circonstances, avoir raisonnablement pu déduire du comportement ou des déclarations de son cocontractant qu’il
avait accepté l’inclusion exclusive de ses conditions au contrat
(vertrouwensleer).
3.2.2 Le règlement d’un conflit de conditions générales hors article 6:225 BW
Ainsi qu’indiqué par le gouvernement, lorsque seul l’offre, et non l’acceptation,
mentionne l’application de conditions générales tandis que l’acceptant dans une
invitation à entrer en pourparler stipulait l’application exclusive de ses
conditions à tout contrat qu’il passe, certes l’article 6:225 al. 3 BW ne s’applique
pas mais un raisonnement analogue peut être suivi. La clause de renvoi que
comporte l’invitation ne serait pas écartée par la simple insertion d’une clause
équivalente dans l’offre. Dans ce cas, le contrat comprendrait les conditions les
premières mentionnées. Lorsque l’offrant conditionne expressément la
conclusion du contrat à l’application de ses propres conditions, la situation serait
comparable aux situations 1.b voire 1.c. Les auteurs des PCCI ont évité cette
difficulté en employant la rédaction suivante: `Where both parties use standard
terms and have reached agreement except on those terms (…)’, en ne faisant
donc pas directement référence aux seuls renvois par l’offre et l’acceptation, et ce
à la différence des PEDC.
On l’a vu, la Cour de cassation néerlandaise reconnait l’opposabilité des
conditions générales mentionnées par factures dès lors que les parties au contrat sont en relation d’affaires. A. Hartkamp suggère que l’application de l’article
6:225 al.3 BW, règle avant tout d’intérêt pratique (vuistregel),(135) soit écartée
lorsque les parties sont en relation d’affaires afin de prendre en compte, lors de
la détermination du contenu du contrat, les conditions générales mentionnées
par factures à l’occasion de précédents contrats.(136)
Enfin, lorsque offre et acceptation sont simultanément échangées, l’application par analogie de l’article 6:225 al. 3 BW n’apporte pas de solution au
conflit. Or, la jurisprudence antérieure à l’introduction du nouveau Code civil
présente une certaine cohérence sur ce point.(137) En présence de clauses de renvoi
équivalentes, l’exclusion des conditions générales est la solution privilégiée.
Dans une espèce tranchée par le tribunal de grande instance de Dordrecht, le
contrat litigieux avait été conclu verbalement (contrat inter praesentes) puis
confirmé par chacune des parties. Les juges du fond ont relevé que les lettres de
confirmation renvoyaient à des conditions générales différentes dont
l’application respective n’avait pas été ouvertement négociée. En l’absence de
protestation de l’une ou l’autre partie, ils ont jugé que l’application des conditions
générales de chaque partie devait être écartée pour laisser place au droit
commun.(138)
On l’aura compris, le règlement d’un conflit de conditions générales en droit
positif néerlandais demeure, en l’absence de prise de position de la Cour
suprême, en partie incertain.(139) Les auteurs ne manquent pas de souligner la complexité de cette question juridique.(140) La jurisprudence antérieure à 1992
démontre également la difficulté de cette tâche. L’une des critiques formulées à l’encontre de l’article 6:225 al. 3 BW est liée au raisonnement par trop
mécanique que suppose sa mise en oeuvre.(141) D’autres auteurs, au contraire, qualifient cette règle d’empirique car elle s’applique non seulement à une offre et une acceptation au sens strict mais également, par analogie, aux autres
déclarations pré-contractuelles échangées par les parties. Le gouvernement,
enfin, a indiqué que cette règle devait faire l’objet d’une interprétation plus
extensive que restrictive. Comparée au droit français et, pour partie, aux PEDC,
la solution néerlandaise suppose toutefois de franchir toute une série d’étapes
tandis que le juge français se borne à comparer la réelle incompatibilité des
clauses contradictoires des deux ensembles de conditions générales.
3.3 Les Principes
Dès lors que l’existence du contrat est acquise, la détermination du contenu du
contrat, en application des Principes, suit la théorie dite du knock out: en
l’absence de volonté expresse, seules les clauses communes aux deux ensembles
de conditions générales des parties sont incorporées au contrat.
3.3.1 Incorporation des seuls termes concordants
Pour déterminer le contenu du contrat en cas de conflit de conditions générales,
les articles 2:209 al. 1 PEDC et 2.22 PPCI prévoient que les dispositions des
conditions générales de chacune des parties font partie des termes contractuels
dans la mesure où elles concordent entre elles quant au fond (`to the extent that
they are common in substance‘). Les `autres clauses’ sont exclues des termes
contractuels. Mais quelles sont-elles précisément? Il s’agit non seulement des
clauses qui se contredisent quant au fond, mais également des clauses qui n’ont
pas d’équivalent dans l’autre ensemble de conditions générales.
Contrairement au droit français, les articles 2:209 al. 1 PEDC et 2.22 PCCI
ne précisent pas explicitement comment le vide laissé par l’exclusion des clauses
non communes des conditions générales doit être comblé.(142) Les PCCI
fournissent toutefois une règle d’interprétation visant à suppléer un terme omis
par les parties qui pourrait par analogie s’appliquer à un terme exclu du contenu
du contrat (article 4.8 `Omissions’). Le juge amené à substituer les termes exclus
en appliquant les PEDC trouvera également parmi les dispositions relatives aux
contenu et effets du contrat (Chapitre 6) et à son exécution (Chapitre 7), les
moyens de compenser les lacunes du contrat aux contours transformés par un
conflit de conditions générales – et ainsi de règler son exécution. A défaut, il appliquera les règles élaborées par le système juridique désigné en application des règles du droit international privé (article 1:106 al. 2 PEDC).
Tandis que le rejet du principe de l’annulation réciproque par voie de
conditions générales est explicitement exclu par l’article 2:209 al. 2a PEDC
(explicitly, and not by way of general conditions), seuls les commentaires de
l’article 2.22 PCCI le précisent.
Enfin, l’emplacement de l’article 2:209 PEDC et l’accent mis par les auteurs
des PEDC sur les conséquences d’un conflit de conditions générales quant à
l’existence du contrat laissent à penser que le règlement d’un conflit de
conditions générales est, à leurs yeux, avant tout lié à la formation du contrat et non à l’interprétation de son contenu. L’article 2.22 PCCI ne nous paraît pas
avoir strictement la même portée.
3.3.2 Last shot, first shot ou primauté de la volonté expresse?
L’article 2.22 PCCI offre trois alternatives aux parties contractantes. Les clauses-types applicables sont celles communes aux conditions générales des parties, ou
celles de la partie qui a seule et par avance explicitement annoncé l’application
exclusive de ses propres conditions ou celles du contractant qui a accepté de
contracter mais refuse sans retard indû le contrat ne comprenant pas ses propres
conditions générales. Ces deux dernières options n’incarnent pas, nous semble-t-il, respectivement les théories du first shot et last shot. Ces théories ne reposent pas sur le caractère expresse de la déclaration d’application des conditions mais
sur le moment de son intervention. A l’article 2.22 PCCI, la primauté est
accordée à la volonté la plus expresse, une approche habituellement retenue pas
la jurisprudence française. Ainsi, par application des PCCI à un conflit de
conditions générales, deux issues sont certaines:
- application exclusive des conditions générales d’une des parties;
- application des dispositions communes aux conditions générales de chacune
des parties.
En cas d’exécution du contrat malgré un double rejet exprès et réciproque, en
application des PCCI, l’issue reste incertaine.
3.4 Comparaison
En l’absence de négociations ouvertes entre les parties sur l’application des
conditions générales ou de leur acceptation expresse par l’une des parties, les
PEDC, suivant une interprétation stricte, imposeraient d’inclure les seules
clauses communes aux deux ensembles de conditions générales. Le droit français et les PCCI ont une position moins tranchée. Le juge appliquant le droit
français recherche la volonté la plus expresse. Sont écartées des termes
contractuels, les clauses contraires les moins impérieuses, les moins expresses.
Seules les clauses inconciliables se neutralisent pour faire place au droit
commun. Une exception notable est celle des clauses de réserve de propriété:
sous réserve d’accord exprès écrit sur ce point entre acheteur et vendeur, seule la
clause soumise par le vendeur est appliquée nonobstant toute clause contraire. A
la différence du droit français, pour les PCCI, le conflit ne se présente que sous forme d’un conflit de bloc et la rédaction de la seule clause de renvoi en
détermine l’issue.
L’approche néerlandaise conduit à trois solutions prévisibles. En l’absence de
rejet exprès des conditions générales les premières mentionnées, celles-ci sont exclusivement applicables (solution n° 1). En cas de refus explicite d’une partie
Y combiné à l’acceptation de l’autre partie contractante Z, par signature d’un
écrit ou autrement (article 6:231 al. c BW), seules les conditions générales de Y sont incorporées au contrat (solution n° 2). Enfin, en cas de rejets exprès et
réciproques, deux solutions sont envisagées par la doctrine. L’une consiste à
incorporer parmi les termes contractuels, les dispositions des deux ensembles de
conditions générales dans la limite de leur compatibilité quant au fond (solution
n° 3). L’autre s’inscrit dans le prolongement de la solution n° 2 et voit dans
l’échange des refus réciproques une partie de pingpong. Le contractant qui le
dernier mentionne ses conditions remporte le match, ses conditions deviendraient les seules applicables. Partisans de la théorie du last shot et de celle du
knock out s’affrontent. Par application des PCCI, une situation similaire peut
également se faire jour lorsque d’une part chacune des parties rejettent tour à
tour explicitement l’application des conditions générales de son cocontractant et,
d’autre part, une des parties a débuté l’exécution du contrat. Cette difficulté,
commune au droit néerlandais et aux PCCI, justifie, nous semble-t-il, l’adoption
d’une lecture littérale de l’article 2:209 PEDC qui dans une telle situation
sanctionnent les parties qui ne négocient pas ouvertement les clauses-types
applicables en écartant la formation du contrat ou imposant l’application des
seules conditions générales communes aux parties.
La complexité du mécanisme néerlandais – quant à la détermination du
contenu du contrat – contraste avec le radicalisme de la solution des PEDC. La
théorie du knock-out paraît s’efforcer de reconstituer les négociations
inexistentes en supprimant les éléments de discorde. Cette neutralisation des
clauses contraires, bien qu’intervenant à des stades différents, est cependant
commune aux modes de règlement ici comparés. Pour les uns, cette solution
vise à sanctionner également les deux parties; pour les autres, loin de toute idée
de sanction, la contrariété des termes litigieux ne révèlent pas une communauté de volonté et ceux-ci doivent être écartés. Malgré de profondes divergences, la partie dont la volonté a été clairement et expressément manifestée, semble jouir
dans chacun des systèmes étudiés d’un avantage certain.
4 Similitudes et divergences: synthese et explications
4.1 La survenance du conflit de conditions générales
Deux approches peuvent être distinguées s’agissant de la survenance du conflit
de conditions générales selon que l’applicabilité des conditions générales est plus ou moins rapidement admise.
Une première approche consiste à poser un minimum d’exigences à la partie
qui soutient la candidature de ses conditions générales à la gestion du contrat.
Elle exige notamment que cette candidature ait fait l’objet d’une campagne
suffisamment bruyante pour attirer l’attention des votants. Concrètement, pour
prétendre à l’opposabilité, l’applicabilité des conditions générales au contrat
devra avoir été stipulée de façon claire et expresse. Les auteurs des Principes de même que la jurisprudence française retiennent cette solution.
Une autre approche est de privilégier la rapide applicabilité des conditions
générales. Le droit néerlandais offre une série d’illustration de la sévérité à laquelle cette approche peut aboutir, notamment en ce qui concerne l’opposabilité des clauses de renvoi portées sur des factures à l’occasion de contrats
antérieurs.
4.2 L’existence et le contenu du contrat
S’agissant de la mise en jeu de l’existence du contrat en cas de conflit de
conditions générales, deux tendances se dessinent également.
La pérénité du contrat est majoritairement soutenue par les règles ici
comparées. Lorsqu’elle est remise en cause, elle l’est dans des circonstances très
restrictives comme l’illustre le deuxième alinéa de l’article 2:209 PEDC.
L’importance des conditions générales de contrat, voire la liberté contractuelle,
s’affrontent à la nécessité de maintenir la sécurité juridique.
Les modes de règlement du conflit de conditions générales ici comparés
associent, le plus souvent, différentes théories. Les premières priviligient
l’application exclusive des (de la) condition(s) générale(s) d’une des parties
tandis que les autres opèrent une sorte de compromis. Ce compromis peut suivre
plusieurs voies. Il peut aboutir à l’exclusion des conditions générales de chacune
des parties, cette solution extrême n’est élue par aucune des règles ici
comparées. Ce compromis peut également se traduire par l’application des
clauses des conditions générales dans la limite de leur contrariété. Une variante
sur ce thème est l’application des seules dispositions – des conditions générales –
qui sont communes sur le fond; elle présente toutefois l’inconvénient d’exclure
du contrat les clauses qui n’ont pas d’équivalents mais sont néanmoins
importantes en raison de leur teneur technique.
4.3 Cas pratique
En pratique, chaque partie cherche à s’assurer, en l’absence de négociation sur ce
point, de l’application exclusive de ses conditions générales et utilise à cet effet
les clauses d’application exclusive. Supposons ainsi que le restaurateur A dans
son offre écrite d’achat ait déclaré de façon claire et précise, ne vouloir conclure la vente qu’à la condition que ces propres conditions générales soient les seules applicables; le caviste B pour sa part, en accord avec la quantité, le rabais
demandé, la date et le lieu de livraison indique dans une lettre de confirmation
très explicitement qu’il refuse l’application des conditions générales de A au
profit de l’application exclusive des siennes. Théoriquement, qu’en est-il à ce
stade, du contenu du contrat suivant chacun des modes de règlement étudiés.
En application des PEDC et suivant une lecture stricte de l’article 2:209 al. 2a
PEDC, aucun contrat n’existe car le restaurateur a, par avance, explicitement
conditionné son adhésion au contrat à l’application exclusive de ses conditions.(143) Par application de l’article 6:225 BW, la réponse de B est qualifiée de
contre-offre, aucun contrat ne s’est encore formé. Le contrat se formera si A
manifeste par l’exécution de sa prestation ou autrement (vertrouwensleer), une
acceptation tacite, alors seules les conditions mentionnées dans la nouvelle offre
s’appliqueraient. Si au contraire A répond, par accusé de réception en rappelant
expressément l’application exclusive de ses conditions, qu’en découle-t-il? Deux
options théoriquement possibles: application de la théorie du dernier mot ou le
principe de l’annulation réciproque; une incertitude demeure en l’absence de
décision de la Cour de cassation. L’application de l’article 2.22 PCCI soulève,
nous semble-t-il, les mêmes questions. En droit français, si des juges du fonds
concluent que le désaccord entre A et B porte sur un élément subjectivement
essentiel du contrat, dans ce cas aucun contrat ne se forme, à moins qu’ils ne se
rallient au courant doctrinal qui exclut toute essentialisation de conditions
générales.
Supposons à présent que le restaurateur dans son offre et le caviste dans ses
catalogues (invitation à entrer en pourparler), se soient contentés de mentionner
l’application de leurs conditions générales respectives. L’application des PEDC
ou des PCCI aboutit à la neutralisation des clauses contraires; en droit néerlandais, seules les conditions du caviste, les premières mentionnées, sont applicables tandis qu’en droit français, le conflit étant un conflit de clauses
individualisées, soit la plus expresse des clauses contraires litigieuses est seule
intégrée au contenu du contrat, soit les dispositions conflictuelles sont
équivalentes et se neutralisent. Toutefois, si les clauses litigieuses se rapportent
à la réserve de propriété, la clause du caviste, vendeur, est seule applicable. La
règle prétorienne française présente à nouveau davantage de points communs avec les Principes que la règle néerlandaise.
Conclusion
The feeling that when one looks at the principles and rules of contract law and finds
it surprisingly easy to recognise familiar principles and rules in a foreign legal
system, might very well prove to be what Schlesinger in his famous work on
Formation of Contracts, has called a ‘booby-trap’. (…) Essentially, a contract comes
into existence after the sequence of offer and corresponding acceptance. However,
the formal rules do not give a complete picture of legal reality.(144)
Le conflit de conditions générales est une parfaite illustration de ce constat
général. De l’échange d’une offre et de son acceptation se forme un contrat, les
Principes comme les droits français et néerlandais concordent sur ce point.
S’agissant cependant de la divergence entre ces deux déclarations quant aux
conditions générales applicables, les règles ici comparées lui attribuent des
conséquences diamétralement opposées. L’usage des Principes, d’après leurs
auteurs, recouvrent plusieurs fonctions.(145) Quant à la fonction de modèle
juridique: en raison de sa relative simplicité de mise en oeuvre et sa radicalité
comparées à la complexité et à la partielle incertitude entourant la solution
néerlandaise, l’article 2:209 PEDC offre des éléments de réflexion aux juristes
néerlandais. Le droit français, soumis aux tentations de la diversification du
mode de règlement selon le type de clause, y trouvera une solution générale et
cohérente. Quant à leur éventuel intérêt pour des parties à un contrat international de nationalité française et néerlandaise: les PEDC comme les PCCI offrent une solution de compromis tout en préservant la liberté contractuelle des parties,
mais ils se rapprochent davantage du droit français.
Les auteurs des Principes se sont également donné pour objectif d’édifier un
corps de règles uniformes applicables aux contrats, contrats de commerce
international pour les PCCI, contrats commerciaux ou civils, internes ou
internationaux, pour les PEDC. Il n’est toutefois pas possible, sur la base d’une
comparaison se limitant à deux systèmes nationaux, d’apprécier au regard de cet
objectif les solutions proposées par les articles 2.22 PCCI et 2:209 PEDC à leur
juste valeur. On peut cependant, dès à présent, en conclure qu’une harmonisation
des droits néerlandais et français est, en matière de conflit de conditions
générales, difficile étant donnée la divergence des approches. Cette étude permet
toutefois les conclusions intermédiaires suivantes:
– PCCI, PEDC et droit néerlandais privilégient l’adoption d’une disposition
spécifique à ce type de conflit à l’application de principes généraux. Si cette option est retenue, une telle règle devra alors, à l’image des PCCI et à la
différence du droit néerlandais, couvrir l’ensemble des cas de conflit et ne pas se
limiter aux seuls cas où offre et acceptation renvoient à des conditions générales différentes.
– La survenance d’un conflit de conditions générales est fonction de règles
régissant la validité et l’opposabilité des clauses contractuelles. Le droit
néerlandais privilégient un contrôle uniforme de la teneur des clauses-types et
leur rapide applicabilité. Les Principes et le droit français, en revanche,
contrôlent plus étroitement l’acceptation en connaissance de cause de leur
application – notamment la présentation de la clause de renvoi. Cette dernière
approche a notre préférence car elle évite de pénaliser la partie qui s’est soumise à une certaine transparence.
– Seuls les PEDC mettent explicitement en jeu l’existence du contrat en cas de
conflit. Par la radicalité du choix qu’ils imposent, ils garantissent davantage la
sécurité juridique des transactions dans la mesure où les parties peuvent
s’appuyer sur leurs anticipations. L’inexistence du contrat pour conflit de
conditions générales nous parait devoir être admise de façon restrictive.
– Quant à la détermination du contenu du contrat, on aura constaté qu’aux côtés des théories du first shot, last shot et knock out, deux autres tactiques sont appliquées: l’une favorise une catégorie de contractant, le vendeur, et l’autre, privilégie la volonté la plus expresse. Or, la théorie de l’annulation réciproque des clauses contraires est majoritairement élue en raison du caractère arbitraire que revêtent les solutions du first et last shot.
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Les références des chroniques jurisprudentielles et commentaires d’arrêts sont
indiquées seulement dans les notes.
Annotations
1. Assistante en Formation (AIO) auprès de l’Institut de droit privé Molengraaff, Université
d’Utrecht.
2. Le terme `Principes’ renvoient aux PEDC et PCCI pris ensembles. Dans la version
actuellement disponible, le chapitre `Formation du contrat’ des PEDC n’est pas accompagné de
commentaires explicatifs.
3. Pour certaines de leurs dispositions, il s’agit davantage d’une activité créatrice que d’une
`simple’ harmonisation.
4. Le Consumentenbond, principale association néerlandaise de défense des consommateurs, a
élaboré de telles conditions générales; celles-ci sont cependant rarement employées.
5. La doctrine, en revanche, s’est attelée à ce travail de définition. C. Larroumet définit les
conditions générales comme ayant `une vocation abstraite, en ce qu’elles peuvent être reprises dans
un nombre indéterminé de contrats susceptibles d’être conclus entre une entreprise et ses clients’,
Larroumet (1990) n° 265. A. Seube les décrit comme `des clause abstraites, applicables à
l’ensemble des contrats individuels ultérieurement conclus, rédigées par avance et imposées par un
contractant à son partenaire’, Seube (1974), p. 622, cité par A. Laude.
6. Les traductions en français du Code civil néerlandais rapportées ci-après sont toutes
empruntées à P.P.C. Haanappel et E. Mackaay, Nouveau Code Civil Néerlandais – Droit
patrimonial, (Kluwer-Deventer-1990).
7. Article 2.19 al. 2 PCCI: `Sont des clauses-types les dispositions établies à l’avance par l’une
des parties pour un usage général et répété et effectivement utilisées sans négociation avec l’autre
partie’; Article 2:209 al. 3 PEDC `General conditions of contract are the terms which have been
formulated in advance for an indefinite number of contracts of a certain nature’.
8. Crosio (1989) p. 154.
9. Pour une vue d’ensemble, v. Labarthe (1994) pp. 16-62.
10. Com. 29 mars 1989, RDB.1990.51, obs. Campana.
11. Sur ce sujet v. Mestre, J., Le consentement du professionnel contractant dans la jurisprudence
contemporaine, in Mélanges en hommages à A. Breton et F. Derrida, (Dalloz-Paris-1991).
12. C.A. Paris, 27 mai 1987, D. 1987, IR 154.
13. L’article L. 132-1 C. cons. relatif à la protection contre les clauses abusives distinguent parmi
les bénéficiaires de cette protection les consommateurs des `non-professionnels’. Pour une
interprétation restrictive v. Civ. 1re, 3 janvier 1996 et 30 janvier 1996, JCP.II.1996.22654; comp.
av. Com. 22 octobre 1996: SA Bauchereau c. soc. Chronopost, D. 1997, jpce 121, obs. A. Sériaux.
14. Civ. 1re, 23 juillet 1979, G.P., 25 décembre 1979, panorama.
15. Crosio (1989) p. 152.
16. Lyon, 4 juin 1945, G.P.1945.2.75; T.G.I Seine, 19 décembre 1966, G.P.1967.I.292.
17. Ghestin & Desché (1990) n° 242.
18. Com. 11 juin 1996, D.1996.IR p. 185.
19. Schmidt (1982) n° 147; Laude (1992) n° 154.
20. Boyer (1978) n° 140.
21. L’Ordonnance du 1er décembre 1986 porte sur la liberté des prix et de la concurrence; elle
assimile au refus pur et simple la communication incomplète et prévoit des pénalités de 3.000 à
100.000 FF. v. Mousseron & Mousseron (1993) n° 91-96.
22. v. Com. 21 février 1990 n° 204, B.R.D.A. 1990/9, p. 5; Com. 27 février 1990 n° 315, Sté
Philips c. Sté SEMAVEM, B.R.D.A. 1990/6 p. 8.
23. Autre type de document post-contractuel, le récépissé de remise des marchandises dans le cas
d’un contrat de transport: la Cour de cassation a jugé qu’une clause limitative de la responsabilité
du transporteur inscrite sur un tel récépissé ne peut être opposable du fait que ce récépissé ait été
remis à l’expéditeur qui n’a émis aucune protestation. La prise en charge des marchandises est
postérieure à la formation du contrat de transport, un nouvel accord est nécessaire à l’opposabilité
d’une telle clause. Com. 3 décembre 1985, RTDCiv. 1987.565 obs. J. Huet.
24. La charge de la preuve de ce nouvel accord repose sur la partie qui l’invoque.
25. Cet usage doit toutefois être connu des contractants. Ghestin & Desché (1990) n° 247.
26. v. Com. 16 octobre 1967, D. 1968 p. 193; Com. 28 février 1983, Bull.civ. IV n° 89; C.A.
Paris, 27 mai 1987, D. 1987, IR, p. 154.
27. Civ. 7 novembre 1956: soc. Le Lait et ses dérivés c. Laiterie coopérative d’Etreaupont, G.P.
(1er sem.) 1957 jpce p. 227-228, D. 1957 somm. p. 67, RTDCom. 1957 n° 11.
28. C.A. Lyon, 10 juillet 1919, D.P.1920.II.87; C.A. Montpellier, 9 décembre 1949, G.P.
1950.I.153; C.A. Aix, 2 février 1954, D. 1954 p. 193, RTDCom. 1957 p. 430.
29. En l’espèce, les juges du fond ont finalement estimé les clauses litigieuses contraires
inconciliables et, en l’absence de disposition conventionnelle, ont appliqué le droit commun. Civ. 7
nov. 1956: soc. Le Lait et ses dérivés c. Laiterie coopérative d’Etreaupont, G.P. (1er sem.) 1957
jpce p. 227-228.
30. Pour les références v. Ghestin (1993) nbp. n° 224 p. 389.
31. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 novembre 1992, suivant strictement les exigences
posées à l’article 121 1re L. 25 janvier 1985, a rejeté l’efficacité d’une clause de réserve de
propriété mentionnée sur une facture transmise aprés livraison quand bien même elle était
également portée sur les factures communiquées à l’occasion de plus de 20 contrats antérieurs. 3e
Ch. CA Paris, 24 novembre 1992, JCP (E) 1993 panorama p. 69.
32. MvA II, P.G. Boek 6 p. 892: `een overeenkomst wordt gesloten of bevestigd door middel van
een briefwisseling, terwijl op het briefpapier van beide partijen een gedrukte
toepasselijkheidsverklaring van de eigen voorwaarden voorkomt.’
33. v. Schoordijk, WPNR (1979) p. 503: `Bij [dit artikel] werkt het in denken in termen als,
geschrift, brief, eerst verzonden geschrift, later gezonden geschrift, elkaar kruisende geschriften,
etc. versluierend. Zij werken mechanisch (schematisch) denken in de hand.’
34. Autre cas litigieux: H. van der Werf se fondant sur l’article 6:234 BW, a suggéré que le terme
de renvoi employé à l’article 6:225 al. 3 BW couvrirait également les renvois matérialisés non par
une clause écrite mais par la remise du texte des conditions générales au cocontractant. Un conflit
surviendrait lorsque les parties, avant la conclusion du contrat, se seront réciproquement (et
uniquement) remis le texte de leurs conditions générales. Van der Werf (1991) p. 427.
35. `Ingestemd wordt met de zienswijze van Schoordijk. (…) Overigens waarschuwt hij terecht dat
de rechter zich moet hoeden voor een te mechanische toepassing van de bepaling.’ MvA II P.G.
Boek 6 p. 894.
36. `[Indien] het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die
uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen (…) [is het derde lid] op dit geval
niet rechtstreeks van toepassing. (…) [Het ligt] in beginsel op de weg van degenen die op de
uitnodiging wensen in te gaan (…) om [de toepasselijkheid van hun eigen afwijkende algemene
voorwaarden] duidelijk kenbaar te maken. Te bedenken valt dat het hier in wezen om een
uitwerking van de vertrouwensgedachte van artikel [3:35] gaat, betrokken op de uitleg van
het betreffende aanbod.’ MvA II Inv. P.G. Inv. Boek 6 p. 1438.
37. `Een factuur is niet de geëigende plaats om algemene voorwaarden mee te delen. Dit
contractsdocument wordt pas na de totstandkoming verzonden en komt bij een afdeling van de
wederpartij die niet met het sluiten van overeenkomsten is belast.’ Hondius NTBR (1994) n° 12.
38. Pour une synthèse v. Hondius NTBR (1994) pp. 200-202.
39. v. HR 10 juin 1994, NJ 1994, 611 Van der Breggen/TNO.
40. A propos de l’arrêt Van Lente & Visscher BV/Ossfloor Tapijtfabrieken BV (HR 15 mars
1991, NJ 1991, 416), E. Hondius écrit: `Men kan hier in lezen dat de HR wars is van het aannemen
van rechtsregels. Het gaat steeds ten hoogste om vuistregels, op de hantering waarvan uitzonderingen mogelijk zijn.’ in NTBR (1994) n° 7.
41. `Er bestaat weliswaar geen rechtsregel die inhoudt of meebrengt dat verwijzing naar algemene
voorwaarden op facturen ter zake één of meer eerdere transacties zonder meer ertoe dwingt de
toepasselijkheid van die voorwaarden op latere transacties te aanvaarden (HR 15 mars 1991, NJ
1991, 416). Onder omstandigheden kan zo’n verwijzing die slotsom wel dragen en bij de
beantwoording van de vraag of dat het geval is, mogen geen andere maatstaven worden aangelegd
dan die in het algemeen gelden voor het tot stand komen van overeenkomst en zijn neergelegd in
art. 3:33 en 3:53 BW (HR 5 juin 1992, NJ 1992, 565).’ HR 1 juillet 1993, NJ 1993, 688,
Bouma/Cavo, au point 3.3.
42. Les facteurs influents comprennent la durée qui s’est écoulée entre les transactions, les
personnes impliquées dans les transactions, les évènements qui suivent la conclusion du contrat, tel
que l’absence de protestation par une partie à la réception de la facture. v. Hondius NTBR (1994)
n° 3 à 5.
43. HR 20 nov. 1981, NJ 1982, 517, Holleman/De Klerk.
44. `Opdracht aan ons houdt in aanvaarding dat uitsluitend toepasselijk zijn onze algemene voorwaarden, aan ommezijde vermeld (…), behalve indien wij schriftelijk een afwijking daarvan hebben
bevestigd.’
45. `Het Hof heeft op grond van die enkele omstandigheid geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Holleman niet van toepassing zijn. Het Hof overweegt (in r.o. 1) dat voor het toepasselijk
doen zijn van algemene voorwaarden meer nodig is dan een inleidend praatje per telefoon bij een
eerdere transactie.’ Ibid, moyen I.a. du pourvoi en cassation.
46. Ibid., `Weliswaar zou elk van bovenvermelde feiten afzonderlijk genomen onvoldoende zijn
om tot toepasselijkheid van algemene voorwaarden te concluderen (…).’
47. `Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van
algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden
voor het tot stand komen van een overeenkomst, zodat niet kan worden aangenomen dat wanneer
tussen twee ondernemingen voor het eerst een vervoerscontract tot stand komt, niet mondeling
overeengekomen kan worden dat op dit en mogelijke volgende contracten de algemene
voorwaarden van de vervoerder toepasselijk zullen zijn.’ Ibid., deuxième attendu, in fine.
48. Respectivement HR 5 juin 1992, NJ 1992, 565 et HR 1 juillet 1993, NJ 1993, 688.
49. Pour déterminer si l’acceptation de l’application des conditions générales a été donnée, les
règles applicables ne sont autres que celles applicables à la formation du contrat, soient les articles
3:33 (wilsverklaringsleer) et 3:35 BW (vertrouwensleer), HR 5 juin 1992 NJ 1992, 565,
Llyod/AEG-Telefunken.
50. Wessels et Jongeneel (1997) n 131-144; Hartkamp (1993) n 349-353; note de C.J.H.
Brunner à la suite de l’arrêt Holleman/De Klerk, RvdW (1981) 153; Hondius (1978) n° 220, 225 et
235.
51. En droit néerlandais, bénéficient de la protection juridique en faveur des parties faibles tant
les consommateurs que les petites et moyennes entreprises (article 6:235 BW).
52. On peut imaginer que pour les grandes entreprises, exclue du bénéfice de l’article 6:235 BW,
l’incidence du mode de renvoi aux conditions générales sur leur acceptation, seul recours pour en
écarter l’application, revêt une importance certaine.
53. Pour un bilan des deux premières années d’application des PCCI v. Bonnell R.D.U. (1997) pp.
34-45.
54. v. Commission on European Contract Law (1995) p. xix.
55. L’article 2:104 PEDC stipule que les `contract terms which have not been individually
negotiated may be invoked against a party who did not know of them only if the party invoking
them took reasonable steps to bring them to the other party’s attention before or when the contract
was concluded’.
56. Le chapitre 5 intitulé `Contenu’ s’attache davantage à préciser la nature et la portée – le
contenu – de certaines obligations contractuelles qu’à déterminer les termes contenus par le contrat.
57. L’article 2:104 al. 2 PEDC ne reconnaît explicitement aucune efficacité à un simple renvoi
aux conditions générales porté sur un document contractuel signé (a signed contract document). Si
l’on admet que les termes `document contractuel signé’ sous-entendent un document contractuel
soumis par l’offrant et signé par l’acceptant, cela permet a priori d’exclure du champ d’application
de cet alinéa, les renvois effectués au stade d’une offre, contre-offre ou acceptation. Cet alinéa nous
paraît avant tout destiné à la protection des contractants consommateurs, ou plus généralement des
signataires de contrat d’adhésion.
58. L’article 1:105 PEDC prévoit que `(1) The parties are bound by any usage to which they have
agreed and by any practice they have established between themselves. (2) The parties are bound by
a usage which would be considered generally applicable by persons in the same situation as the
parties, except where the application of such usage would be unreasonable’.
59. Une clause est abusive lorsqu’elle introduit un déséquilibre significatif entre les droits et
obligations respectifs des parties.
60. Commentaires n 3 de l’article 2.19 PCCI: `Standard terms contained in a separate document
will normally have to be referred to expressly by the party intending to use them.’
61. Ibid.
62. V. Sur ce point, Vogel, Cont. Conc. Cons. (1993) n° 29.
63. Est ici envisagée la situation la plus simple, un contrat se forme également par l’échange
simultanée des volontés (contrat inter praesentes par opposition au contrat inter absentes), la
qualification d’offre et d’acceptation est alors plus délicate voire impossible.
64. Req. 16 avril 1883, D.P.1884.1.175; civ. 26 novembre 1962, D.1963.61, RTDCiv. 1963.364,
obs. Cornu; civ. 14 janvier 1987, D.1988.jpce.80, note J. Schmidt; remarques: ces arrêts concernent l’essentialisation des modalités de paiement en cas de contrat de vente.
65. Offre et acceptation exprime chacune une intention. Or, en droit positif néerlandais,
`the intention can be expressed by spoken or written words, gestures, signs, conduct and even by
not acting if this inspires reliance in the other party that the intention is directed towards the
making of a contract’, in Hartkamp & Tillema (1995) n° 39.
66. L’acceptation est définie comme une déclaration ou un comportement indiquant
l’acquiescement à l’offre et exclut le silence ou l’inaction (article 2.6 (1) PCCI).
67. `Il n’est pas exact (…) que la formation du contrat suppose nécessairement que l’accord des
parties se soit formé sur toutes les conditions du contrat; tout dissentiment n’exclut pas la
conclusion du contrat.’ Cornu RTDCiv. 1968 p. 708.
68. Req. 1er décembre 1885, Cibiel c. Dieulafoy, S.1887.1.167.
69. La vente est parfaite lorsque les parties se sont accordées sur la chose et le prix (article 1583
C.civ.).
70. Ghestin (1993) n° 321.
71. Ces termes sont qualifiés d’essentiels `par destination’. Civ. 1re 19 février 1958, Bull. civ. I. n°
108, v. ég. Schmidt (1982) n° 150-153, Laude (1992) n° 394 et n° 401s., Ghestin (1993) n° 321.
72. `Ainsi, l’une des parties peut invoquer, pour se soustraire à ses obligations, une absence
d’accord sur un élément qui bien qu’accessoire n’en revêtait pas moins pour elle un aspect essentiel.’
Laude (1992) n° 393.
73. Req. 20 janvier 1941, D.C.1942.jpce.155, obs. L. Maguet.
74. Cornu RTDCiv 1963 p. 365, l’auteur met en parallèle le caractère essentiel d’un élément avec
la notion de qualité substantielle de la chose en matière d’erreur: `Les qualités retenues comme
substantielles varient, d’un contrat à l’autre, dans l’esprit des parties.’
75. Laude (1992) n° 398.
76. Laude (1992) n° 405.
77. Aubert (1970) n° 295; v. ég. Delebecque (1981) p. 198, qui définit les éléments essentiels
comme des `éléments centraux spécifiques qui traduisent l’opération juridique et économique que
les parties veulent réaliser’.
78. Aubert (1970) n° 399.
79. Com. 16 avril 1991, SA Pescabrava France c. SARL Alamo Trading, JCP.1992.jpce n° 278,
obs. Gain: `Une société étant entrée en relation avec une autre en vue de l’achat d’une certaine
quantité de marchandises à un certain prix, les juges du fond ont pu considérer qu’il ne résultait pas
des termes des télex échangés que le contrat de vente s’était formé dès lors que l’acheteur avait fait
connaître au vendeur qu’il considérait les modalités de paiement du prix comme un élément
constitutif de son consentement.’
80. Le refus de vente faisait l’objet d’une interdiction de principe en droit de la concurrence
jusqu’à l’abrogation en juillet 1996 du très critiqué article 36 al.2 de l’Ordonnance du 1er décembre
1986. v. Malaurie-Vignal (1996) n° 85-99. On indiquera toutefois qu’avant ces changements, un tel
refus a été considéré justifié par l’Administration en cas de désaccord sur l’application des
conditions générales du vendeur. Point 1b de la lettre de la Direction Générale de la Concurrence,
de la Consommation et de la Répression des Fraudes du 27 décembre 1994, BID 1995/2, p. 27,
Cont. Conc. Cons. avril 1995 n° 70, obs. Vogel; v. ég. Delbarre et Lavabre, RJDA (1994) p. 385.
81. Delbarre et Lavabre RJDA (1994) p. 382.
82. Une partie pourrait donc dans son offre de contracter exclure l’application de la disposition
légale en matière de conflit de conditions générales.
83. Une nouvelle offre et un rejet de l’offre initiale.
84. L’expression `termes essentiels’ ou kernbedingen ne recouvre pas nécessairement celle
d’`essentialia‘. v. Asser-Hartkamp (1997) n° 79.
85. Van Erp WPNR (1986) p. 517, l’auteur envisage que les parties soient en accord sur un `point
non secondaire’, tout en étant d’accord sur les termes essentiels: `Art. 6.5.2.8 lid 2 kan er toe leiden
dat onder omstandigheden partijen in hun wederzijdse algemene voorwaarden op een niet
ondergeschikt punt (bij voorbeeld het al dan niet vereist zijn van een bankverklaring) met elkaar
van opvatting verschillen, terwijl zij het op hoofdzaken eens zijn. (…) Over de punten waaromtrent
partijen het nog niet eens zijn zal – indien overeenstemming ten aanzien van de hoofdzaken bestaat
– alsdan verder onderhandeld dienen te worden, waarbij de artt. 6.5.2.8a resp. 6.5.3.1 lid 1 van
groot belang zijn.’
86. `Partijen hebben het in beginsel niet in hun macht om bedingen tot kernbedingen te
bestempelen (…).’ in Asser-Hartkamp (1997) n° 348.
87. Sperling NTBR (1995) nbp. n° 23, v. ég. MvA II, P.G. Boek 6, p. 892: `Niet [opgenomen in
artikel 6:225] is echter de (…) maatstaf dat de afwijkende voorwaarden van de aanvaarding het
aanbod “niet wezenlijk aantasten”. In de algemene regeling als die van afdeling 6.5.2 (…) behoort
de onderhavige bepaling een meer beperkte strekking te hebben.’
88. v. ég. Spier, NJB (1993) p. 60: `Ik heb altijd gemeend dat dan de voorwaarden van de
“afwijzer” weer gaan gelden, totdat deze weer worden afgewezen, enz. enz. De theorie van de langste adem dus.’
89. La Cour suprême dans un arrêt du 14 juin 1968 (Polak/Zwolsman, NJ 1968, 331) affirmait
que, `De stelling dat een overeenkomst reeds tot stand is gekomen, wanneer tussen pp.
overeenstemming omtrent enige verbintenis is bereikt, kan t.a.v. overeenkomsten (…) bij het tot
stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moeten worden
geregeld, in haar algemeenheid niet worden aanvaard’, et elle précise que pour conclure à
l’existence du contrat malgré un désaccord sur certains termes, devront être pris en compte: `(…) de
bedoeling van partijen, zolang deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is,
(…) het al dan niet bestaan van voornemen tot verder onderhandelen en (…) de verdere
omstandigheden van het geval.’
90. Schoordijk WPNR (1979) n° 9: `Ofschoon ik met de ratio van lid 3 van art. 6.5.2.8 zoals ik
die versta, goeddeels instem, moet mij van het hart, dat het mij liever geweest zou zijn, indien wij
aan codificatie van dit lied niet zouden zijn toegekomen.’
91. `Het aanbeveling verdient om voor deze situatie die zich in de pratijk in binnen- en buitenland
steeds vaker voordoet, een algemene regel te geven. (…) Zou men op dit punt in het ontwerp geen
uitdrukkelijke wetsbepaling opnemen, dan zou in de eerste plaats artikel [6:225 lid 1 BW] voor
toepassing in aanmerking komen (…). (…) Mogelijk zal men – naar valt te vrezen veelal tegen de
verwachting van de partijen in – tot de slotsom komen dat bij het gebrek aan overeenstemming geen
overeenkomst tot stand is gekomen.’ MvA II, P.G. Boek 6 p. 892.
92. Décision judiciaire: Rb Middelburg, 23 fevrier 1993: Dees/Van Wijnen, BR 1993, 408;
décisions arbitrales: RvAB, 17 juin 1992, BR 1993, 317; RvAB, 16 février 1993, BR 1993, 642;
RvAB, 6 octobre 1993, BR 1993, 153; N.A.I., 30 novembre 1995, TvA, 1996, 2 p. 45.
93. MvA II Inv., P.G. Boek 6 Inv. p. 1437.
94. v. la seconde illustration in Sperling NTBR (1995) p. 13.
95. Jongeneel (1991) p. 124-127, v. ég. Wessels & Jongeneel (1997) n° 59: `Voor de toepassing
van art. 6:225 lid 2 zal in de praktijk zelden plaats zijn, aangezien de voorwaarden die partijen over
en weer op de overeenkomst van toepassing willen verklaren (bijvoorbeeld inkoop- en
verkoopvoorwaarden) meestal diametraal tegenover elkaar staan’; v. ég. dans ce sens Van Erp,
WPNR (1986) p. 517: `Zo men al in regelvorm een oplossing wil geven van het battle of forms
vraagstuk, lijkt het mij dat, indien partijen het op hoofdzaken met elkaar eens zijn, er in ieder geval
een contract is.’
96. Spier NJB (1993) p. 60.
97. Article 2:101 al. 1 PEDC: `A contract is concluded if (a) the parties intend to be legally bound
and, (b) they reach a sufficient agreement, without any further requirement.’
98. Article 2.1 PCCI: `Le contrat est conclu soit par l’acceptation d’une offre soit par un
comportement des parties qui indique suffisamment leur accord.’
99. Les théories du last shot, first shot et knock out sont succintement décrites dans l’arrêt de
référence de la House of Lords, Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-cell-O Corpn. Ltd. (1979),
WLR 401:
(Lord Denning MR): `In some cases the battle is won by the man who fires the last shot. He is the
man who puts forward the latest terms and conditions and, if they are not objected to by the other
party, he may be taken to have agreed to them. (…) In some cases, however, the battle is won by the
man who gets the blow in first. If he offers to sell at a named price on the terms and conditions
stated on the back and the buyer orders the goods purporting to accept the offer on an order form
with his own different terms and conditions on the back, then, if the difference is so material that it
would affect the price, the buyer ought not to be allowed to take advantage of the difference unless
he draws it specifically to the attention of the seller. (…) There are yet other cases where the battle
depends on the shots fired on both sides. There is a concluded contract but the forms vary. The
terms and conditions of both parties are to be construed together. If they can be reconciled so as to
give a harmonious result, all well and good. If differences are irreconcilable, so that they are
mutually contradictory, then the conflicting terms may have to be scrapped and replaced by a
reasonable implication.’
100. Req. 24 juin 1912: Escoffier c. Guillet, D.P.1912.I.jpce p. 363.
101. Req. 5 février 1934: Dromain c. Chanfrau, G.P. 1934 (1er sem.) jpce p. 638-639.
remarques: la cour se réfère, dans cette décision, à l’article 1134 c.civ. relatif à la force obligatoire
du contrat.
102. `Alors qu’elle constatait que deux clauses attributives de juridiction figurant sur les
documents contractuels étaient inconciliables, que dès lors ces dispositions avaient pour effet de
s’annuler et que, dans un tel cas, la désignation de la juridiction territorialement compétente était
régie par les articles 42 et 46 du nouveau Code de procédure civile, une cour d’appel a violé ces
textes en rejetant l’exception d’incompétence territoriale soulevée par une partie prétendant que la
clause attributive de juridiction qui lui était opposée n’avait pas été acceptée par elle.’ Com. 20
novembre 1984, Bull. Civ.1984.IV p. 253.
103. TCce St-Etienne 23 juin 1931: soc. Etabl. Montagnon c. soc. des Etabl. Picardie, G.P. 1932
(1er sem.) jpce p. 354.
104. Cette clause, stipulée sur le bon de commande, était rédigée comme suit: `La présente
commande est attributive de la juridiction de Paris, nonobstant toute clause contraire, soit sur
l’accusé de réception de l’ordre, soit sur la facture du fournisseur.’ Elle spécifiait également que
`l’acceptation de cette note implique l’adhésion à toutes les clauses et conditions qu’elle contient’.
La clause imprimée sur le papier commercial utilisé par le demandeur, pour leur lettre de
confirmation est formulée comme suit: `Tout litige sera de la compétence exclusive du Tribunal de
commerce de St-Etienne, quels que soient le mode et le lieu de la livraison.’
105. `Les Etablissements Picardie avait pris soin de préciser qu’ils entendaient faire de la clause
attributive de juridiction au Tribunal de la Seine une condition sine qua non de leur ordre, sans
observation de laquelle l’accord ne pourrait se faire’; autrement dit, cette clause était un élément
subjectivement essentiel du contrat pour les Etablissements Picardie.
106. v. ég. C.A. Paris, 25 septembre 1986, R.J.C. 1989, obs. C.H. Gallet. Pour faire prévaloir la
clause contradictoire mentionnée par les accusés de réception sur celle portée sur les bons de
commandes, la Cour d’appel, appréciant souverainement les faits, relève d’une part qu’apparaît en
`caractères gras très apparents la mention de la clause de réserve de propriété, avec renvoi très
visible du recto au verso où figurait la clause, d’autre part que l’acheteur n’a élevé aucune
protestation lors de la réception des documents et de la livraison de la marchandise’.
107. Selon M.R. Will, `peu importe qu’il s’agisse d’un contrat inter praesentes ou inter absentes,
c’est-à-dire peu importe l’ordre d’apparution des clauses contradictoires au cours des échanges
contractuels, l’annulation des seules clauses contraires constitue le principe de base’. Will (1981)
p. 101.
108. v. C.A. Paris, 25 juin 1958, RTDCom. 1958 n° 12 obs. Boitard; G.P. 12 septembre 1958.
Dans cet arrêt à nouveau, les juges examinent la teneur des dispositions contraires. La clause
contestée de l’offre d’achat était cette fois une mention marginale imprimée en petit caractère tandis
que la clause contraire, inscrite dans les feuilles de commande standardisée transmises par le
vendeur et signées par l’acheteur, était placée en toute évidence au-dessus de l’encart réservé pour
la signature. Cette dernière était rédigée comme suit: `les paiements sont toujours dus à St-Ingbert,
pour tous litiges, le Tribunal de St-Ingbert est seul compétent.’ Les juges ont en l’espèce estimé que
la première clause mentionnée n’était pas `à elle seule suffisante pour constituer une contradiction
utile et valable à la clause insérée (…) en termes impérieux et en toute netteté’ sur les feuilles de
commande.
109. Sous Civ. 2e, 16 novembre 1961: Mounet c. Jambacchi, D.1962.jpce.421.
110. Sur les conditions générales d’achat, v. Mousseron (1993) n° 97-109.
111. Delbarre et Lavabre RJDA (1994) n° 16: `Le silence du fournisseur détermine la loi du
contrat. Lui substituer la volonté exprimée par l’acheteur sur ce point nuit à la transparence [des
transactions commerciales] et instaure une différence de traitement envers d’autres acheteurs.’
112. Ibid.
113. Mousseron (1993) n° 101.
114. Mousseron (1993) n° 105. Les auteurs critiquent la possibilité d’essentialiser des conditions
générales – Maîtres Delbarre, Lavabre et Mousseron se placent ainsi aux côtés de J.-L. Aubert dans
le débat qui l’oppose à A. Laude, v. 2.1.1 supra.
115. Ibid.
116. Com. 12 juillet 1994, Soc. Houvenaghel et Diesel c. Soc. Moteur Leroy Somer, Bull.civ. IV
n° 268.
117. Le droit commun s’applique, certes, mais la Cour de cassation reste silencieuse quant au
caractère inconciliable des clauses litigieuses et au sort qui leur ait réservé.
118. Cette situation survient lorsqu’en cas de conflit de clauses de renvoi, la clause de renvoi aux
conditions générales d’achat est déclarée la seule applicable car la plus expresse.
119. Spier NJB (1992) p. 59: `De oude jurisprudentie was hopeloos verdeeld. De wetgever heeft
getracht om een duidelijke regel te formuleren.’; contra v. Schoordijk WPNR (1979) n° 10 (1): `Lid
3 van art. (6:225) is – anders dan Hondius ons doet geloven – in de praktijk geen corpus alienum.
Integendeel (…)’. Pour une vue d’ensemble de la jurisprudence antérieure à 1992 v. Hondius,
Contractenrecht (1992) n° 64.
120. v. Driessen, Adv.B (1991) p. 370; Jongeneel ibid., p. 371; obs. Thunissen, RvAB 16 février
1993, BR 1993, 642.
121. `[Van] een partij die zelf werkt met verwijzingen op briefpapier e.d. naar algemene
voorwaarden, in het algemeen voldoende inzicht en oplettendheid verwacht mag worden om op
adaequate wijze te reageren op soortgelijke verwijzingen op van anderen afkomstige geschriften.’
MvA II, P.G. Boek 6 p. 893. E. Hondius soutient entre autres critiques que cet argument peut tout
autant justifier l’adoption de la théorie dite du last shot, v. Hondius (1978) n° 234, point 5: `Het
stelsel van art. [6:225 al. 3] Gewijzigd ontwerp NBW moet naar geldend en wordend recht worden
verworpen. (…) De argumentatie van de ontwerpers (…) is niet steekhoudend, zij kan evengoed
voor de oplossing van het laatste woord worden aangevoerd.’ Comp av. Van der Werf (1991) p.
426.
122. v. Driessen Adv.B (1991) p. 369 et Jongeneel ibid. p. 370; Le premier soutient que `men
algemene voorwaarden alleen bij algemene voorwaarden van de hand kan wijzen’, tandis que le
second considère que le critère essentiel de l’efficacité du rejet exprès au sens de l’article 6:225 al.
3, est avant tout d’avoir suffisamment attiré l’attention du cocontractant, par voie de condition
générale – définie à l’article 6:231 al. a cité en Introduction – ou autrement, et que cet objectif ne
peut être atteint par une clause inserrée parmi les autres dispositions des conditions générales.
123. MvA II, P.G. Boek 6, p. 891-894.
124. `De enkele voorgedrukte vermelding op de achterzijde van de bestelbon is geen
uitdrukkelijke afwijzing van de algemene voorwaarden van de onderaanneemster angezien deze
laatste de toepasselijkheid daarvan niet alleen door middel van een voorgedrukte verwijzing maar
ook uitdrukkelijk in haar opdrachtbevestiging heeft bedongen.’ RvAB, 6 octobre 1993, BR 1995,
153.
125. Rb. Middelburg, 23 février 1993, BR 1993, 408, prg. 3.3.1.
126. RvAB, 16 février 1993, BR 1993, 642, la lettre de confirmation comportait la formule
suivante: `zonder schriftelijk tegenbericht uwerzijds binnen acht dagen gaan wij ervan uit dat u met
het bovenstaande akkoord gaat’, le terme `bovenstaande’ renvoyant, aux yeux de l’auteur de la lettre,
à l’application de ces conditions générales. Dans une espèce similaire, le tribunal de Rotterdam a
appliqué la même règle, cependant la partie qui n’avait pas protesté dans le délai imposé par la
lettre de confirmation, avait de plus renvoyé celle-ci signée à son expéditeur, Rb. 15 novembre
1991, PRG 1992, 3692, BAM/Pekso.
127. H.O. Thunissen, ibid.
128. Wessels et Jongeneel, (1997) n° 57: `In de aanvaarding zal de antwoordende partij duidelijk
moeten maken dat zij het aanbod slechts aanvaardt indien niet de voorwaarden van de aanbieder
maar haar eigen voorwaarden van toepassing zijn. Dit zal op zo’n manier moeten gebeuren dat het
de aanbieder niet kan ontgaan.’
129. Asser-Schut-Hijma (1994) n° 179.
130. MvA Inv., P.G. Boek 6 Inv. p. 1438: `Houdt de aanvaarding eveneens een verwijzing naar
algemene voorwaarden in en is het derde lid van article (6:225) niet van toepassing, omdat tevens
de verwijzing in het aanbod uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen, (…).’
131. Le gouvernement fonde sa position sur un exposé des difficultés de règlement d’un tel
conflit en l’absence d’une disposition spécifique, soit en cas d’application des seuls premier et
deuxième alinéas de cet article, MvA II, P.G. Boek 6 p. 892.
132. Wessels et Jongeneel (1992) n° 40 p. 23.
133. v. Spier NJB (1993) p.60, v. ég. Schoordijk WPNR (1979) n° 8 in fine.
134. `Nu [partijen] over en weer steeds verwezen naar de eigen voorwaarden, kan niet worden
aangenomen dat de lopende handelsbetrekkingen waren gegrond op de voorwaarden van een van
hen.’ Rb. Arnhem, 30 juillet 1981, NJ 1982/464, Glasfabriek de Maas/Emaillerie Alsacienne,
troisième attendu. v. ég. Rb. Rotterdam, 4 mars 1988, S&S 1989, 84.
135. Le terme de vuistregel renvoie à une règle dont la justification n’est pas théoriquement
établie, mais est fondée sur son utilité pratique.
136. Hartkamp (1997) n° 354.
137. Hondius, Contractenrecht IV n° 64 (1992) p. 74a.
138. `Na die geschriften, die elkaar gekruist hebben, heeft geen [der partijen] meer op het
geschrift van de ander gereageerd. (…) Op grond van deze feiten kan niet worden opgenomen dat
tussen partijen wilsovereenstemming is tot stand gekomen gericht op het van toepassing doen zijn
van welk van beide algemene voorwaarden dan ook. Daarom dienen die algemene voorwaarden
buiten beschouwing te blijven en wordt de (…) overeenkomst tussen [partijen] slechts beheerst door
het gemene recht.’ Rb. Dordrecht, 16 janvier 1980, NJ 1983, 21, Chemag/Chemproha, prg. 7.
139. On observera que la Cour de cassation néerlandaise ne s’est pas, à notre connaissance,
prononcée sur cette question et que la majorité des décisions rendues et connues sont des sentences
arbitrales. v. Hondius Contractenrecht VII (1992) n° 64, p. 74a-76c.
140. Spier NJB (1993) p. 59: `De problematiek van de zogenaamde “battle of forms” behoort tot
de meest ontoegankelijke van het contractenrecht’; v. ég. Jongeneel (1991) n° 175.
141. v. Schoordijk, WPNR (1979) p. 503.
142. Quant à l’incidence de l’exclusion des dispositions contraires ou sans équivalent sur
l’existence du contrat, il suffit d’après l’article 2:103 PEDC que la teneur de l’accord ainsi remanié
soit suffisant pour permettre l’exécution du contrat.
143. On obtiendrait le même résultat nous semble-t-il par application de l’article 2:103 al. 2
PEDC.
144. Van Erp, Towards a European Civil Code, (1994), p. 117.
145. Commission on European Contract Law (1995), pp. xvii-xix.
