LIBERTE CONTRACTUELLE ET RATTACHEMENT JURIDICTIONNEL :
le droit québécois face aux droits français et européen

Introduction

1. L'élection de for

1.1 Les parties peuvent avoir une influence sur la compétence judiciaire

1.1.1 Admission du principe

1.1.2 Conditions de forme

1.1.3 Conditions de fond

1.1.3.a Liens entre le tribunal désigné et le litige

1.1.3.b Le caractère international

1.2 Les limites

1.2.1 En raison de la matière

1.2.2 En raison des personnes

1.3 Effet et efficacité de la clause d'élection de for

1.3.1 Clause de prorogation de compétence

1.3.2 Clause de dérogation de compétence

1.3.3 Exclusivité du tribunal désigné

1.4 Les projets de Convention de La Haye

2. La convention d'arbitrage

2.1 Les parties peuvent se soustraire à toute juridiction étatique

2.1.1 Admission du principe

2.1.2 Conditions de forme

2.1.3 Conditions de fond

2.1.3.a Définition de l'internationalité

2.1.3.b Lien entre le litige et l'arbitre

2.2 Les limites

2.2.1 En raison de la matière

2.2.2 En raison des personnes

2.3 Efficacité et effets de la convention d'arbitrage

2.3.1 La Convention de New York : reconnaissance internationale de la clause d'arbitrage

2.3.2 Incompétence des tribunaux étatiques

Conclusion

Notes

Le Québec fête cette année le dixième anniversaire de l'entrée en vigueur de son nouveau Code civil⁽¹⁾. Comme la première codification datait de 1866, il était légitime de souhaiter « faire du nouveau Code civil le reflet des réalités sociales, morales et économiques de la société québécoise d'aujourd'hui; un corps de lois vivant, moderne, sensible aux préoccupations, attentif aux besoins, accordé aux exigences d'une société en pleine mutation, à la recherche d'un équilibre nouveau »⁽²⁾. Entre autres, « le désir de codifier les solutions jurisprudentielles tout en les clarifiant parfois et le souci de rendre le droit civil conforme à des textes internationaux appliqués dans plusieurs pays ont inspiré nombre d'innovations qui se retrouvent plus spécialement [ . . .] au Livre consacré au droit international privé [ . . .] »⁽³⁾. Effectivement, alors que le Code civil du Bas-Canada ne comportait que peu de dispositions ayant vocation à régir les rapports internationaux⁽⁴⁾, le Code civil du Québec y consacre presque une centaine d'articles⁽⁵⁾.

Depuis dix ans, les tribunaux et la doctrine ont eu à maintes reprises l'occasion de se pencher sur le livre X du Code civil du Québec. Plutôt que de dresser simplement un bilan de ces interprétations, cet anniversaire nous a semblé une bonne occasion pour mettre quelques unes de ces nouvelles règles en parallèle avec celles d'ordres juridiques très proches ou de textes « souches » afin d'en faire ressortir les points communs ainsi que les originalités ou les spécificités.

Comme nous avons dû faire un choix parmi les nombreuses facettes du droit international privé codifié depuis 1994, nous nous sommes arrêtée à la liberté contractuelle, étant donné la place importante qu'elle y tient dans notre discipline. Notamment, elle favorise l'essor des échanges transnationaux, comme le faisait remarquer Jerzy Jodlowski dans son cours à l'Académie de droit international : « De nos jours, il est universellement reconnu que respecter la volonté des sujets intéressés, c'est contribuer au développement des relations civiles et commerciales de caractère international »⁽⁶⁾. Au Québec, depuis 1994, le rôle attribué aux contractants en matière de rattachement juridictionnel⁽⁷⁾ est nettement différent de ce que prévoyait le droit antérieur; c'est pourquoi c'est à lui que nous avons décidé de consacrer cette étude comparative, principalement dans le cadre de contrats de vente.

Même s'il est banal d'affirmer que « le droit est variable dans le temps, comme du reste dans l'espace »⁽⁸⁾, cette recherche reflète cette double constatation.

La variation dans l'espace se révèle pleinement lorsque, comme nous l'avons choisi, une recherche aborde divers ordres juridiques. L'« antinomie fondamentale du droit international privé »⁽⁹⁾, international par son objet mais largement national par ses sources, si elle surprend le néophyte, a pour nous deux conséquences importantes. D'une part, si le juriste d'un pays donné qui s'intéresse à la matière connaît les règles issues de son propre ordre juridique, on ne peut lui tenir rigueur d'en ignorer d'autres puisqu'elles ne lui sont pas nécessaires. Par ailleurs, les solutions élaborées par les diverses entités souveraines sont souvent divergentes, voire contradictoires, en raison précisément de la diversité de leurs sources.

Il nous semble également intéressant d'envisager le problème en fonction de la variation dans le temps. En effet, il n'est pas nécessaire de remonter très loin pour constater que le droit international privé est riche en théories et en remises en question. L'abandon de certains concepts et l'affirmation de nouvelles théories au XXème siècle sont dus à l'accroissement des échanges internationaux, en particulier depuis une soixantaine d'années. L'augmentation en nombre joue un rôle dans cette évolution mais nous verrons que la modification des moyens de communication et de transport ainsi que la nouveauté de la nature de certains biens ont mis le droit en face de réalités inconnues ou rares jusque là et l'ont obligé à s'adapter. C'est pourquoi, plutôt que de nous attarder au « comment » de chaque règle, nous essayerons plus de faire ressortir le « pourquoi ». Plus que la dissection de toutes les facettes des règles, des principes et des exceptions, c'est l'évolution globale de ces mécanismes qui retiendra notre attention.

Hélène Gaudemet-Tallon rappelle qu'il y a plus de 2000 ans, Platon disait : « Regardons donc comme le tribunal le plus compétent celui que les parties se seront donné à elles-mêmes, en choisissant d'un commun accord leurs juges »⁽¹⁰⁾. De nos jours, cette exhortation est-elle suivie? Dans les ordres juridiques qui nous intéressent, elle l'est généralement : la liberté contractuelle peut s'exercer dans le domaine juridictionnel⁽¹¹⁾. On sait que les commerçants ont tendance à préférer s'adresser à des arbitres plutôt qu'à des tribunaux étatiques. Il faut donc distinguer deux types de clauses : celles qui donnent compétence à un juge - que nous désignerons par le vocable québécois d' « élection de for »⁽¹²⁾  (1) - et celles qui prévoient l'intervention d'un arbitre, soit les conventions d'arbitrage ou clauses compromissoires (2).

Le principe général permet aux parties à un contrat de désigner un tribunal étatique différent de celui qui serait autrement compétent, c'est-à-dire que le choix effectué par les parties attribue compétence à un tribunal qui ne l'aurait peut-être pas en vertu de rattachements objectifs⁽¹³⁾. Dans un premier temps, nous vérifierons dans quelle mesure les parties peuvent exercer une influence sur la compétence, c'est-à-dire qu'après en avoir exposé le principe, nous rechercherons quelles sont les conditions de forme et les conditions de fond que doit remplir l'élection de for (1.1). Examiner les conditions d'un acte juridique comme nous le ferons alors oblige évidemment à en cerner l'étendue et donc, par conséquent, à constater que sous certains aspects, cette étendue comporte des balises. Par la suite, nous nous pencherons non plus sur les limites à l'intérieur du cadre de l'exercice de la volonté mais sur celles liées à l'exercice lui-même. Autrement dit, nous rechercherons les situations où les parties ne peuvent déterminer elles-mêmes la juridiction compétente (1.2)⁽¹⁴⁾. Pour terminer, nous nous interrogerons sur les effets des clauses d'élection de for. Cela permettra d'en vérifier l'efficacité et par delà, l'utilité (1.3).

Nous commencerons par examiner dans les principaux ordres juridiques qui nous intéressent, le droit québécois, le droit communautaire et le droit français, la façon dont le principe de l'influence des parties sur la compétence judiciaire⁽¹⁵⁾ est admis, tant par les législateurs que la jurisprudence, en faisant état des opinions doctrinales sur la question (1.1.1). Ensuite, nous vérifierons si la volonté des parties en la matière peut s'exprimer sous n'importe quelle forme ou si elle doit respecter certains critères (1.1.2). Finalement, nous passerons en revue les conditions de fond (1.1.3).

Commentant l'arrêt phare français en la matière, Cie de signaux et d'entreprises électriques⁽¹⁶⁾, deux auteurs résument parfaitement la situation en quelques mots: « On s'accorde, en général, sur la très grande utilité pratique des clauses attributives de juridiction dans l'ordre international. Grâce à elles il est, en effet, possible de diminuer sensiblement l'insécurité inhérente à l'absence d'organisation de la société internationale »⁽¹⁷⁾. La clause d'élection de for est tellement utile qu'elle est devenue, d'après Catherine Kessedjian, « très courante dans les contrats internationaux à tel point que l'on ne devrait plus s'interroger, semble-t-il, sur le principe de sa validité »⁽¹⁸⁾.

Si le principe de la liberté contractuelle, permettant aux parties de se soustraire à la compétence de l'autorité autrement désignée par les règles de « conflits », est admis, cela ne s'est pas fait sans réticence. En premier lieu, en raison du mécanisme du droit international privé, de l'autorité saisie dépend la règle applicable au fond du litige si les parties ne l'ont pas désignée elles-mêmes. Or, « [i]l paraît choquant que les parties, en choisissant leur juge, puissent ainsi déterminer, indirectement sans doute, mais déterminer quand même, la loi applicable à leur litige »⁽¹⁹⁾. L'argument, rapporté par Hélène Gaudemet-Tallon et auquel elle n'adhère pas, appelle une réponse qui nous semble évidente. Les parties ayant très généralement le choix de désigner la loi applicable à leur relation, qu'elles le fassent directement par la clause de choix de loi ou indirectement par la clause d'élection de for ne change pas grand chose au principe universellement respecté, dans la mesure où ces choix ne constituent pas une fraude.

D'autre part, s'appuyant sur le fait que la justice est un attribut essentiel de la souveraineté étatique, « c'est de façon très ferme que M. Francescakis estime que la compétence judiciaire internationale ne doit pas dépendre de la volonté des parties »⁽²⁰⁾. Ici aussi, on peut réfuter l'argument, fondé sur le fait que les lois de compétences seraient d'ordre public et « offriraient le caractère de règles de droit public »⁽²¹⁾. Hélène Gaudemet-Tallon fait remarquer qu'il est douteux que les lois de compétence soient « toutes inéluctablement d'ordre public », même si, ce qui est également douteux, elles relèvent du droit public. En outre, il est normal de faire une place de plus en plus importante à la volonté individuelle puisque « [l]'évolution du droit international confirme cette prééminence de l'intérêt des individus sur celui des souverainetés étatiques »⁽²²⁾.

Parmi les avantages qui militent en faveur de l'élection de for, mentionnons en premier lieu l'élimination de l'incertitude des parties. En outre, la détermination préalable de l'autorité empêche le forum shopping, mécanisme qui, en plus de contribuer à l'incertitude, même s'il s'inscrit dans un cadre tout à fait légal, favorise le demandeur.

Bien sûr, lors du choix de la juridiction, chaque partie aura tendance à vouloir désigner son tribunal national. Les avantages sont évidents, parmi lesquels l'accès facile et moins coûteux, la confiance et la connaissance des institutions et de leurs procédures, la familiarité de la langue. Afin de concilier leurs désirs incompatibles, les deux parties en viennent souvent à choisir d'un commun accord un for neutre qui présente éventuellement des inconvénients identiques pour elles tout en ne favorisant pas l'une d'entre elles.

En droit québécois, la clause d'élection de for est clairement prévue et autorisée par le Code civil :

Dans les actions personnelles à caractère patrimonial, les autorités québécoises sont compétentes dans les cas suivants : [ . . .]

4^o Les parties, par convention, leur ont soumis les litiges nés ou à naître entre elles à l'occasion d'un rapport de droit déterminé. [ . . .]

Cependant, les autorités québécoises ne sont pas compétentes lorsque les parties ont choisi, par convention, de soumettre leur litiges nés ou à naître entre elles, à propos d'un rapport juridique déterminé, à une autorité étrangère [ . . .]⁽²³⁾.

Le droit québécois reconnaît donc la clause d'élection de for, aussi bien celle prorogative de juridiction en sa faveur que dérogatoire de juridiction, retirant compétence au tribunal québécois pour l'attribuer à une autorité étrangère.

Jusqu'à l'entrée en vigueur du Code civil du Québec, les tribunaux traitaient différemment la prorogation et la dérogation de for. La clause retirant compétence aux tribunaux québécois était considérée comme nulle en raison du libellé de l'article 68 du Code de procédure civile⁽²⁴⁾ qui prévoyait la compétence des tribunaux de façon stricte et ce, « nonobstant convention contraire »⁽²⁵⁾. Toute entorse a la règle était qualifiée d'atteinte à l'ordre public.

En revanche, les tribunaux étaient nettement plus permissifs lorsque les parties souhaitaient leur attribuer compétence. L'affaire la plus célèbre à cette époque est le jugement Alimport de la Cour suprême du Canada dans lequel elle avait eu à se prononcer sur une clause d'élection de for prorogative de compétence en faveur des tribunaux québécois⁽²⁶⁾. Lors d'un contrat de vente de pommes de terre, l'acheteur cubain avait convenu avec le vendeur dont le siège social était au Nouveau-Brunswick qu'en cas de litige, « les deux parties soumettront le différend aux tribunaux de la ville de La Havane, s'en remettant aux lois alors en vigueur à Cuba, si la défenderesse est l'ACHETEUR, et aux tribunaux de la ville de Montréal, s'en remettant aux lois alors en vigueur au Canada, si la défenderesse est le VENDEUR »⁽²⁷⁾. L'acheteur insatisfait de l'exécution du contrat par le vendeur le poursuit devant la Cour supérieure de Montréal. Le vendeur présente une exception déclinatoire que la Cour supérieure rejette pour le seul motif que l'exception n'a pas été soulevée dans le délai requis. La Cour d'appel avait majoritairement infirmé ce jugement, estimant qu'aucun élément objectif dans le litige ne donnait compétence aux tribunaux québécois. La conclusion de la Cour d'appel peut se résumer à ces mots du juge Rinfret : « Il est universellement reconnu que les parties ne peuvent pas, par consentement mutuel, conférer à un tribunal une juridiction que par ailleurs il n'a pas »⁽²⁸⁾.

Le plus haut tribunal du pays rétablit la décision de première instance⁽²⁹⁾. La Cour suprême aborde le problème sous l'angle de la distinction entre incompétence ratione materiae et ratione personae, la première pouvant être soulevée en tout état de cause car elle relève de l'ordre public, la seconde, « incompétence relative d'intérêts privés »⁽³⁰⁾, uniquement dans un délai de cinq jours de la date de la comparution, aux termes de l'article 161 C.p.c.Q. de l'époque⁽³¹⁾. En l'espèce, le juge Pigeon, parlant au nom de la Cour, estimait que le débat portait sur la compétence ratione personae. Puisqu'en matière internationale, la compétence « se détermine par extension des règles de compétence territoriale interne »⁽³²⁾, il fallait recourir à l'article 68 du Code de procédure civile. À l'époque, il indiquait que l'action purement personnelle pouvait être portée « 1.Devant le tribunal du domicile réel du défendeur, ou, dans les cas prévus à l'article 85 du Code civil, devant celui de son domicile élu »⁽³³⁾. C'est donc par le biais de la notion d'élection de domicile que la Cour suprême élabore son raisonnement. La clause d'élection de for est une élection de domicile⁽³⁴⁾ et le domicile permet de déterminer la compétence territoriale du tribunal. Par conséquent, ici,

ce qu'on a voulu n'est pas douteux. On a voulu que, pour une poursuite contre le vendeur, le tribunal compétent soit celui de Montréal. C'est là, remarquons-le bien, le seul effet d'une élection de domicile faite dans une ville sans indication d'une personne chargée de représenter le débiteur⁽³⁵⁾.

La Cour suprême du Canada reconnaît donc la validité de principe d'une clause d'élection de for même si, en l'occurrence, elle refuse de lui donner effet au motif que l'exception n'avait pas été présentée dans le délai requis.

L'article 3148 (4) C.c.Q. n'a pas encore donné lieu à une abondante jurisprudence au Québec. Bien que rare, l'opinion des tribunaux est sans ambiguïté. C'est dans l'affaire Lamborghini que la Cour d'appel du Québec a posé les premiers jalons de l'interprétation et de l'application de cette disposition⁽³⁶⁾. Le constructeur italien d'automobiles avait conclu, en 1986, un contrat d'agence générale avec la société Lamborghini Inc. par lequel celle-ci avait l'exclusivité de la commercialisation des véhicules Lamborghini au Canada. À la suite de la réorganisation de son réseau de distribution après être passé sous le contrôle de la société Chrysler, le constructeur italien adressa à la société québécoise un avis de résiliation du contrat d'agence, prenant effet en juillet 1994. Quelques mois plus tard, Lamborghini Inc. poursuivit son co-contractant en dommages-intérêts pour rupture de contrat devant la Cour supérieure de Montréal. La société italienne répliqua par un moyen déclinatoire invoquant l'incompétence du tribunal québécois. Le contrat contenait en effet une clause d'élection de for, conférant compétence exclusive aux tribunaux de Bologne : « The Italian Magistrate and the Forum of Bologna will be exclusively competent in any controversy that may arise upon the interpretation or execution of the present charge, either during the course or after its cessation as well as for any other controversy ».

S'interrogeant sur la validité d'une clause qui retire compétence aux tribunaux québécois, le juge LeBel, après examen de l'article 3148 C.c.Q., constate que son dernier paragraphe reconnaît

une pleine valeur juridique aux clauses d'élection de for, en écartant la jurisprudence jusqu'alors suivie. Jusqu'à l'entrée en vigueur du Code civil du Québec, existait, en effet, un courant jurisprudentiel selon lequel les tribunaux québécois refusaient de se dessaisir en présence d'une telle clause qu'ils considéraient comme contraire à l'ordre public⁽³⁷⁾.

On peut s'interroger sur la « hiérarchie » des facteurs de rattachement prévus à l'article 3148 C.c.Q., où la clause attribuant compétence aux tribunaux québécois vient en quatrième position et la clause la leur retirant en dernière. À notre avis, pour donner tout son sens à l'exercice de la volonté des parties, l'existence d'une clause valide exclut tout examen des autres chefs de compétence. C'est d'ailleurs ainsi que l'a entendu la Cour d'appel :

Si, comme le prévoit le dernier alinéa de [l'article 3148 C.c.Q.], une convention désormais valide confirmait la compétence des tribunaux civils italiens, il lui fallait donner à l'élection de for judiciaire toute la portée voulue par le législateur québécois. Sans égards aux autres règles de compétence territoriale contenues à l'article 3148, l'application de cette clause excluait désormais la compétence du for québécois. Il devenait inutile de discuter si le contrat avait été conclu à Bologne ou à Montréal, d'identifier l'endroit où les consentements auraient été échangés, de s'interroger sur la nature des activités de Lamborghini au Canada et sur l'existence de biens à l'intérieur de son territoire⁽³⁸⁾.

Pourtant, ce n'est pas toujours la voie suivie. La Cour supérieure du Québec a récemment été saisie d'un dossier où les parties l'avaient expressément désignée. La demanderesse s'adresse à elle et la Cour doit statuer sur une exception déclinatoire présentée par la défenderesse. Le tribunal commence par se demander si, comme le prévoit l'article 3148 § 3 C.c.Q., un préjudice a été subi au Québec. Ayant écarté cette condition, il lui « [r]este à examiner, toujours en vertu du paragraphe 3 de l'article 3148, si “l'une des obligations découlant du contrat devait être exécutée au Québec” »⁽³⁹⁾. Comme l'obligation litigieuse était un paiement dont les parties avaient convenu qu'il serait accompli au Québec, le tribunal conclut :

De l'avis du Tribunal, il n'en faut pas plus pour conclure que Ghent Transport doit exécuter à Québec son obligation de payer les factures adressées à FSL Ltd. Ceci rend la Cour supérieure compétente à son endroit et inutile l'examen de la question de savoir si Ghent Transport est liée par la clause d'élection de for⁽⁴⁰⁾.

Même si la compétence du tribunal québécois est à juste titre reconnue, il faut admettre qu'elle l'est sur un fondement plus que critiquable qui, s'il était suivi, minerait, à notre avis, toute l'économie de l'article 3148 C.c.Q. en réduisant à néant l'efficacité des clauses d'élection de for dans un système qui pourtant les prévoit et les reconnaît.

En France⁽⁴¹⁾, le principe de la licéité des clauses d'élection de for est reconnu dès 1930 par la Cour de cassation dans l'affaire Mardelé⁽⁴²⁾ où elle a donné plein effet à une attribution conventionnelle de compétence, estimant que « s'il appartient aux juges du fait de rechercher l'intention des parties et de déterminer le sens et la portée des conventions, ce pouvoir ne saurait aller jusqu'à refuser de les appliquer lorsqu'elles sont claires et formelles »⁽⁴³⁾.

Plus récemment, la juridiction suprême a eu à réaffirmer le principe, alors qu'était intervenue une modification législative, l'entrée en vigueur du Nouveau Code de procédure civile⁽⁴⁴⁾. Analysant le problème qui lui était soumis⁽⁴⁵⁾ au regard de l'article 48 de ce code⁽⁴⁶⁾, la Cour de cassation indique qu'il faut interpréter son texte « en ce sens que doivent être exclues de la prohibition qu'il édicte les clauses qui ne modifient la compétence territoriale interne qu'en conséquence d'une modification de la compétence internationale »⁽⁴⁷⁾. Cela signifie, en termes plus positifs, que les clauses d'élection de for sont licites en droit français lorsqu'elles concernent des relations internationales.

Les motifs de la Cour de cassation incitent à faire brièvement état d'une controverse doctrinale. Les auteurs français ont largement discuté - plus que les auteurs québécois - de la question de savoir si la compétence internationale est une compétence d'attribution ou une compétence territoriale⁽⁴⁸⁾, soit, pour reprendre les termes encore utilisés au Québec ratione materiae ou ratione personae⁽⁴⁹⁾. Comme le fait remarquer Hélène Gaudemet-Tallon, « la notion même de “compétence judiciaire” n'est sans doute pas saisie jusque dans son essence en droit interne. Il ne sera alors pas étonnant d'éprouver quelque difficulté à décider de la nature de la compétence judiciaire internationale »⁽⁵⁰⁾. Sans chercher à trancher la question, pas plus que nous ne le ferons, Hélène Gaudemet-Tallon conclut :

Nous nous trouvons alors en quelque sorte contraints d'établir un procès verbal de carence : la nature de la compétence internationale reste incertaine, et, à supposer qu'on lui reconnaisse les caractères de la compétence territoriale interne, cela ne permet pas d'en déduire avec précision le rôle que peut jouer la volonté individuelle. La directive générale demeure cependant et puisque le droit de la compétence territoriale interne est dominé par l'élément volontariste, [ . . .] il n'y a pas de raison impérative pour qu'il n'en aille pas de même en droit international⁽⁵¹⁾.

Suivant les recommandations générales de François Gény optant, en cas de nouveauté, pour une « construction nouvelle »⁽⁵²⁾ et celles, plus spécialement adaptées à cette question, de Jean-Paulin Niboyet, Bertrand Ancel et Yves Lequette concluent que la compétence internationale « constitue bien plutôt une compétence sui generis qui, en raison de l'insuffisance de ses règles propres, emprunte la plupart de ses principes de solution à l'ordre interne »⁽⁵³⁾.

Au niveau international, mentionnons la Convention de La Haye conclue le 15 avril 1958⁽⁵⁴⁾ dont l'article 2 énonçait le principe général:

Si les parties à un contrat de vente désignent d'une manière expresse un tribunal ou des tribunaux d'un des États contractants comme compétents pour connaître des litiges qui ont surgi ou peuvent surgir du dit contrat entre les parties contractantes, le tribunal ainsi désigné sera exclusivement compétent et tout autre tribunal doit se déclarer incompétent [ . . .].

Par la suite, une autre convention fut conclue à La Haye le 25 novembre 1965⁽⁵⁵⁾, dont le champ d'application était plus vaste que la précédente puisqu'elle visait les « accords d'élection de for conclus en matière civile ou commerciale »⁽⁵⁶⁾. Son article 5 prévoyait que les tribunaux ainsi désignés étaient les « seuls compétents ». Toujours parmi les travaux de la Conférence de La Haye de droit international privé, la Convention sur la reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale, conclue le 1^er février 1971 accepte, par le biais de l'article 10 al. 5, les élections de for.

Si les deux premiers de ces textes internationaux ne sont jamais entrés en vigueur et que le plus récent a une portée extrêmement réduite⁽⁵⁷⁾, ils ont eu au moins l'intérêt de traduire « une tendance contemporaine à assurer l'admissibilité et la reconnaissance des accords des parties sur l'élection de for dans les affaires à caractère international »⁽⁵⁸⁾. D'ailleurs, le codificateur québécois s'est inspiré de la Convention de 1971 tant pour les critères de compétence directe qu'indirecte⁽⁵⁹⁾.

Entré en vigueur le 1^er mars 2002, le Règlement européen concernant la compétence, la reconnaissance et l'exécution des jugements en matière civile et commerciale⁽⁶⁰⁾ remplace, dans presque tout l'espace européen, la Convention de Bruxelles de 1968 portant sur les mêmes sujets⁽⁶¹⁾. Signée le 27 septembre 1968 par les six pays originaires de la Communauté européenne et entrée en vigueur le 1^er février 1973, la Convention de Bruxelles uniformisait les règles de compétence judiciaire et l'exécution des décisions au sein des pays adhérents, créant ainsi un véritable « espace judiciaire européen »⁽⁶²⁾. Quoique limitée aux pays de la Communauté, elle était « utile non seulement aux Européens, mais aussi à toute personne ayant une perspective de conflit judiciaire avec une partie offrant une possibilité de compétence aux tribunaux de l'un ou l'autre des pays membres de la Communauté »⁽⁶³⁾, ce qui est également le cas pour le texte nouvellement entré en vigueur.

Le Règlement européen tient compte de l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam et tout en cherchant à améliorer l' « accès des justiciables de l'Union à une justice efficace, rapide et peu coûteuse »⁽⁶⁴⁾, il adapte les règles de 1968 au commerce électronique. Entre autres, son article 23 reproduit exactement l'article 17 de la Convention de Bruxelles en ajoutant une nouvelle possibilité, que nous mentionnerons ci-dessous, en matière de forme.

C'est justement par son article 23 que le Règlement européen admet le principe de la liberté contractuelle en la matière, en accordant pleine valeur aux clauses d'élection de for. À la lecture du premier paragraphe de l'article, il semble que pour que les effets de la clause « de prorogation de compétence » soient protégés par le Règlement, elle doit remplir deux conditions cumulatives : le tribunal désigné doit être celui d'un État partie au Règlement et l'un des cocontractants doit être domicilié dans un État partie au Règlement au moment de la conclusion du contrat. Toutefois, le paragraphe 3 admet également la prorogation de compétence en faveur d'un tribunal d'un État contractant « [l]orsqu'une telle convention est conclue par des parties dont aucune n'a son domicile sur le territoire d'un État membre». Comme nous le verrons plus loin, le domicile des parties n'a de conséquence qu'en ce qui a trait aux effets de la clause sur la compétence exclusive ou non du tribunal saisi⁽⁶⁵⁾. C'est dire que les tribunaux de la Communauté doivent reconnaître une clause d'élection de for, quel que soit le domicile des parties.

La prorogation de juridiction étant de nature contractuelle, il convient de vérifier si sa validité est soumise à des conditions de forme. Doit-elle être écrite, peut-elle être tacite, se déduire du comportement des parties? Telles sont les questions pour lesquelles nous chercherons les réponses en droit québécois, français et communautaire, réponses qui, nous le verrons, diffèrent d'un système à l'autre.

À cet égard, le Code civil du Québec est vague, l'article 3148 § 4 ne parlant que de « convention »⁽⁶⁶⁾ par laquelle les parties peuvent s'entendre pour désigner l'autorité du tribunal de leur choix. Lorsqu'il ne fait pas l'objet de dispositions législatives particulières, un accord de volonté, un contrat peut revêtir n'importe quelle forme : « Le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, à moins que la loi n'exige, en outre, le respect d'une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation, ou que les parties n'assujettissent la formation du contrat à une forme solennelle »⁽⁶⁷⁾.

Comme le faisait remarquer Hélène Gaudemet-Tallon en 1965, on aurait pu « penser que pour réaliser un acte d'une telle importance, pour soustraire un litige à un ordre étatique et le transférer à un autre, une certaine solennité [s'imposait] et la rédaction d'un écrit [semblait] être le minimum de solennité concevable »⁽⁶⁸⁾. Au Québec, il n'en est rien et le consensualisme est donc de mise, avec tout ce que l'oralité comporte de dangers et de difficultés en termes de preuve. Le principe vaut quelle que soit la qualité des parties au contrat, qu'il s'agisse de contrats entre commerçants ou de contrats de consommation. Les contrats de vente avec des consommateurs qui exigent un écrit et qui constituent donc des exceptions sont limités. Il s'agit de ceux conclus par un commerçant itinérant et des contrats de vente de véhicules automobiles⁽⁶⁹⁾.

On remarquera que le Code civil du Québec ne traite pas différemment, du point de vue formel, la prorogation de compétence de la dérogation de compétence. Pour retirer sa compétence au tribunal québécois, seule une « convention » suffit. On peut toutefois penser que dans l'un et l'autre cas, même s'il n'est pas constaté par écrit, le choix du tribunal doit être clair et sans équivoque. Il doit également être exprès. Les tribunaux québécois sont peu stricts sur la forme de la convention d'élection de for, puisque

[i]l y a bien longtemps qu'en règle générale, il n'y a plus d'expressions sacramentelles dans notre droit. La règle invariable, à tout le moins dans les contrats consensuels [comme la présente convention d'élection de for], c'est qu'il suffit que l'intention des parties soit suffisamment exprimée⁽⁷⁰⁾.

La volonté peut même s'exprimer tacitement en cas de prorogation de compétence en faveur du tribunal québécois: lorsque les parties se sont préalablement entendues sur le choix du for étranger mais que, pour une raison ou pour une autre, le litige est porté devant le tribunal du Québec, le défendeur peut en accepter la compétence en ne la contestant simplement pas⁽⁷¹⁾.

En droit français, « la jurisprudence postérieure à l'arrêt CSEE s'est inspirée de l'art. 48 nouv. C. pr. civ. selon lequel la clause, lorsqu'elle est admise, “doit avoir été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée” »⁽⁷²⁾. L'emploi de l'adjectif « apparente » et de la préposition « dans » indique qu'elle doit être écrite.

Plus riche d'enseignements est le Règlement européen. Le premier paragraphe de l'article 23 prévoit trois modes de conclusion de la clause d'élection de for⁽⁷³⁾ :

a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou

b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, ou

c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée.

Même si l'exigence d'un écrit semble simple, elle donne parfois lieu à des difficultés. Par exemple, l'écrit reflète-t-il de façon « claire et précise » l'accord des parties? C'est à cette question, notamment, que la Cour de Justice des Communautés européennes a dû répondre dans l'affaire Coreck Maritime GmbH⁽⁷⁴⁾. Ici, une clause attributive de juridiction était insérée dans des connaissements et sa lecture se faisait en deux étapes. D'une part, un article assez général prévoyait la compétence et la loi applicable : « 3. Compétence : Tout litige né au titre du présent connaissement est tranché dans le pays du lieu du principal établissement du transporteur et le droit de ce pays s'applique sous réserve des dispositions du présent connaissement ». D'autre part, le recto du connaissement portait la mention imprimée : « Coreck Maritime G.m.b.H. Hamburg ». Les marchandises étant avariées à leur arrivée aux Pays-Bas, le propriétaire russe du navire et le transporteur allemand ont été assignés devant la juridiction néerlandaise du port de débarquement. Comme le transporteur a soulevé l'incompétence des tribunaux néerlandais en raison de la clause attributive de juridiction, ces derniers ont adressé à la Cour de Justice des Communautés européennes des questions préjudicielles portant sur l'interprétation, entre autres, de l'article 17 de la Convention de Bruxelles. La Cour conclut que

les formes exigées par l'article 17 ont pour fonction d'assurer que le consentement soit effectivement établi.

[ . . .]

Il s'ensuit que les termes « sont convenues », qui figurent à l'article 17, premier alinéa, première phrase, de la convention, ne sauraient être interprétés en ce sens qu'ils exigent qu'une clause attributive de juridiction soit formulée de telle façon qu'il soit possible d'identifier la juridiction compétente par son seul libellé. Il suffit que la clause identifie les éléments objectifs sur lesquels les parties se sont mises d'accord pour choisir le tribunal ou les tribunaux auxquels elles entendent soumettre leurs différends nés ou à naître [ . . .]⁽⁷⁵⁾.

Il arrive fréquemment, dans le monde commercial, que les clauses attributives de compétence soient contenues dans les « conditions générales ». Pour qu'elles soient conformes aux exigences de l'article 17 de la Convention de Bruxelles, il fallait que « dans le texte même du contrat signé par les deux parties, un renvoi exprès [soit] fait à des conditions générales comportant une clause attributive de juridiction »⁽⁷⁶⁾. Le même principe s'applique en vertu du Règlement européen.

Un accord uniquement verbal ne remplirait pas les conditions de l'article 23 a) du Règlement. Autant dire qu'il n'admet pas le consensualisme pur en la matière. Les exigences de validité de la clause initialement verbale puis confirmée par écrit sont différentes de celles exigées pour la clause directement conclue dans le document signé par les parties. Contrairement à cette situation-ci, lorsque l'accord verbal est confirmé par un écrit, ce dernier peut n'être signé que par l'une des parties :

[ . . .] il est satisfait à la condition de forme [que l'article 17] édicte lorsqu'il est établi que l'attribution de juridiction a fait l'objet d'une convention verbale portant expressément sur ce point, qu'une confirmation écrite de cette convention émanant de l'une quelconque des parties a été reçue par l'autre et que cette dernière n'a formulé aucune objection⁽⁷⁷⁾.

Le but de la confirmation par écrit vise à porter une attention particulière à la clause d'élection de for. Il ne suffit pas que, après accord verbal, l'écrit porte sur globalement sur le contrat; il est impératif que la confirmation vise spécifiquement le choix de la juridiction⁽⁷⁸⁾.

Le paragraphe b) de l'article 23 (1.) du Règlement européen tient compte des habitudes des parties, qui peuvent être en rapports fréquents. La jurisprudence Segoura, en 1976, avait justement pointé la distinction entre cocontractants qui établissent leur première relation et ceux qui ont des « rapports commerciaux courants »⁽⁷⁹⁾. À l'époque, la Convention de Bruxelles ne prévoyait pas le cas et c'est sa révision en 1989⁽⁸⁰⁾ qui l'avait introduit.

Finalement, quant à la validité formelle de la clause d'élection de for, la Convention de Bruxelles prévoyait au paragraphe c) une autre possibilité lorsque les deux parties étaient commerçantes, introduite lors de la modification de 1978⁽⁸¹⁾ et reprise par le Règlement européen. Le texte communautaire prend acte des usages du commerce international où rapidité et simplicité sont deux facteurs essentiels et qui favorisent l'absence de formalisme. Dans la mesure où les parties sont censées connaître ces usages, il accepte que soit valable une clause d'élection de for conclue verbalement, sans confirmation écrite⁽⁸²⁾. Dans ce cas, le comportement du cocontractant, par exemple son absence de réaction sur ce point, pourra valoir acceptation si tel est l'usage dans la branche considérée du commerce international⁽⁸³⁾.

Le Règlement européen apporte une nouveauté en matière de forme, nouveauté rendue indispensable par l'arrivée des échanges informatisés. Il précise que « [t]oute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite »⁽⁸⁴⁾.

Si le principe de l'influence des parties sur la juridiction n'est plus contestable en droit québécois, en droit français et en droit européen, il faut se demander s'il autorise les parties à choisir n'importe quel tribunal.

Abordant la question sous l'angle du principe de proximité, on se demandera si le tribunal désigné par les parties doit avoir un lien quelconque avec le litige.

En droit français, la volonté, de ce point de vue, ne comporte pas de limite. La Cour de cassation a validé une clause d'élection de for entre une société française et une société allemande qui s'étaient entendues pour désigner un tribunal suisse, alors qu'aucun élément du contrat n'avait de lien avec la Confédération Helvétique⁽⁸⁵⁾. Comme nous y avons fait allusion auparavant, le choix d'un tribunal totalement étranger au contrat est souvent, pour les parties, une garantie d'objectivité. De surcroît, on sait que le recours à un tribunal étranger peut poser quelques difficultés, notamment en termes financiers et pratiques. Par la désignation d'un tribunal d'un pays tiers, les difficultés sont équitablement réparties entre les cocontractants. L'intérêt légitime des parties suffit donc, de ce point de vue, à valider leur choix.

En droit communautaire, la liberté est identique en vertu du Règlement européen. Le texte de l'article 17 de la Convention de Bruxelles avait « introduit une compétence exclusive en faisant abstraction de tout élément objectif de connexité entre le rapport litigieux et le tribunal désigné »⁽⁸⁶⁾. Au-delà même de la question d'un lien entre le litige et le tribunal désigné, la Cour de Justice des Communautés Européennes donne plein pouvoir à la volonté des parties. Dans l'affaire Castelli, elle s'est clairement prononcée sur le respect de cette volonté que doit imposer l'article 17 de la Convention de Bruxelles : « Des considérations relatives aux liens entre le tribunal désigné et le rapport litigieux, au bien-fondé de la clause et aux règles matérielles de responsabilité applicables devant le tribunal choisi sont étrangères [aux] exigences »⁽⁸⁷⁾ de l'article en question.

Le droit québécois se démarque sensiblement des droits français et communautaire sur cette question. Alors que le texte de l'article 3148 C.c.Q. laisse entière liberté aux parties dans le choix du for désigné, il faut cependant tenir compte de l'article 3135 C.c.Q. : « Bien qu'elle soit compétente pour connaître d'un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d'une partie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d'un autre État sont mieux à même de trancher le litige ». Cet article introduit dans le droit civil québécois un principe de droit anglo-saxon⁽⁸⁸⁾, l'exception de forum non conveniens⁽⁸⁹⁾. Il n'est pas nécessaire, dans le cadre de cette étude, d'examiner le bien-fondé de l'exception ni d'en vérifier l'utilité en droit civil⁽⁹⁰⁾. Toutefois, comme elle fait maintenant indéniablement partie du droit québécois, mentionnons-en certaines conditions d'application. En premier lieu, pour que l'article 3135 C.c.Q. puisse être invoqué, il est impératif que le tribunal soit compétent, que la compétence provienne d'une clause d'élection de for valide ou d'un autre facteur de rattachement. Ainsi, dans l'affaire Lamborghini en première instance⁽⁹¹⁾, le tribunal québécois n'étant pas compétent en raison d'une clause d'élection de for en faveur d'un tribunal italien, le forum non conveniens, bien que plaidé, n'a pas été admis.

La condition qui nous intéresse particulièrement est le fait que « les autorités d'un autre État [soient] mieux à même de trancher le litige ». La recherche d'un forum plus approprié revient à comparer qualitativement et quantitativement les liens entre l'affaire et le tribunal saisi d'une part et ceux existant avec un autre tribunal d'autre part. La jurisprudence a dégagé un certain nombre d'éléments à considérer pour cette évaluation. La Cour d'appel a recommandé que la balance penche clairement du côté du tribunal étranger pour que le tribunal québécois se dessaisisse :

Aucun de ces critères n'est déterminant en soi, il faut plutôt les évaluer globalement et garder à l'esprit que le résultat de leur application doit désigner de façon claire un forum unique. Donc, s'il ne se dégage pas une impression nette tendant vers un seul et même forum étranger, le tribunal devrait alors refuser de décliner compétence particulièrement lorsque les facteurs de rattachement sont contestables⁽⁹²⁾.

Parmi les critères, on note le lieu de résidence des parties ou leur domicile, celui des témoins ainsi que la situation des éléments de preuve, l'existence d'une action devant un autre tribunal, la situation des biens du débiteur, l'avantage dont jouit le demandeur dans le for saisi, l'intérêt de la justice. Un autre facteur est le lieu de conclusion du contrat, chef de compétence juridictionnel abandonné en droit québécois depuis l'introduction du nouveau Code civil. Le lieu d'exécution du contrat, encore prévu par le droit international privé québécois en matière de rattachement juridictionnel, a aussi été admis comme élément pour évaluer le lien entre l'affaire et le tribunal. Certains plaideurs invoquent également le fait que la loi régissant le litige étant étrangère, le juge québécois n'est pas en bonne position pour l'appliquer. L'argument est pour le moins étonnant. Et pourtant, il est regrettable de constater que les juges l'ont fréquemment admis pour décliner compétence⁽⁹³⁾.

En conclusion, les tribunaux de common law et maintenant les tribunaux québécois ont la discrétion d'apprécier le lien entre le for choisi conventionnellement et le litige par la doctrine du forum non conveniens qui supprime la notion d'intérêt légitime des parties, fondement de l'exercice de leur volonté, au profit d'un lien objectif.

Évidemment, on pourra penser qu'alléguer le forum non conveniens devant le tribunal désigné par la clause d'élection de for est contradictoire⁽⁹⁴⁾. Comment d'une part avoir donné son accord sur la désignation d'un tribunal et ensuite l'inviter à décliner compétence⁽⁹⁵⁾? Le problème ne nous semble pas entièrement théorique.

En premier lieu, les tribunaux québécois considèrent qu'il n'existe pas de délai de rigueur dans une matière où le tribunal jouit d'un pouvoir discrétionnaire⁽⁹⁶⁾. Donc, si le forum non conveniens n'est soumis à aucun délai, une partie insatisfaite du déroulement des procédures devant le tribunal qu'elle a pourtant choisi pourrait alors préférer opter pour un autre for.

D'ailleurs, bien que rarement, le forum non conveniens a été effectivement invoqué lors de procédures devant un tribunal québécois dont la compétence avait été attribuée conventionnellement. Chronologiquement, on se doit de citer en premier l'affaire Sony, portée devant la Cour du Québec puis la Cour d'appel, même si les jugements apportent un éclairage pour le moins nébuleux sur la question et que les raisonnements suivis par les deux niveaux de juridiction sont, sur plus d'un plan, contestables⁽⁹⁷⁾. Les rapports entre les parties reposaient sur deux contrats différents. Pour le juge LeBel, l'action concernant la musicienne « trouvera sa solution [ . . .] dans l'application de deux contrats contenant, chacun, une clause d'élection de for conférant compétence à des autorités différentes »⁽⁹⁸⁾. Pour se sortir de cette situation difficile, « d'impossibilité pratique »⁽⁹⁹⁾, la Cour d'appel applique l'article 3135 C.c.Q. qui lui permet de décliner compétence.

Malheureusement, il est difficile de déterminer à la lecture des décisions s'il s'agissait réellement d'un cas où, tout en reconnaissant la compétence désignée du tribunal québécois, une partie se ravise et demande au tribunal saisi de décliner sa compétence. En première instance, l'article 3135 C.c.Q. ne semble pas avoir été allégué par quiconque. On ne sait pas à la lecture de la décision de la Cour d'appel, si l'article 3135 C.c.Q. a été invoqué, comme le texte l'oblige, par l'une des parties. La rédaction des motifs du juge LeBel laisse planer un fort doute.

Plus récemment, la Cour du Québec a été saisie d'une autre demande où il était incontestable que les parties avaient conventionnellement désigné la compétence des tribunaux québécois et où l'une des parties a prié la cour, malgré cela, de décliner sa compétence⁽¹⁰⁰⁾. À l'occasion d'un contrat de vente de bois, les parties avaient convenu de porter tout litige uniquement devant une Cour de justice ayant juridiction dans le district judiciaire de St-Hyacinthe, au Québec. La défenderesse demande au tribunal d'appliquer l'article 3135 C.c.Q., prétendant que l'Ontario est un for plus naturel dans les circonstances et serait en meilleure position qu'un tribunal québécois pour « entendre le litige », comme l'écrit le juge Robert. En effet, « toutes les négociations, discussions et livraisons ont été faites dans la province de l'Ontario; la défenderesse a son siège social à Oakville, Ontario, et n'a aucune place d'affaires dans la province de Québec »⁽¹⁰¹⁾. La Cour du Québec insiste sur la possibilité « exceptionnelle » qu'a un tribunal québécois de décliner compétence. Elle doit pouvoir s'exercer « surtout dans des cas où la juridiction territoriale de la Cour n'est pas clairement établie ou peut reposer sur des facteurs de rattachement contestables »⁽¹⁰²⁾. Même si la tenue d'un procès au Québec peut présenter quelques inconvénients pour la défenderesse - un procès en Ontario causerait le même genre d'inconvénients à l'autre partie - , le tribunal fonde sa conclusion, rejetant la demande, sur la clause d'élection de for : « [tout] cela était prévisible et découle du choix de la défenderesse »⁽¹⁰³⁾.

D'autre part, une clause contenue dans un contrat n'est pas une preuve irréfragable de la volonté des parties⁽¹⁰⁴⁾. On sait qu'elle peut fort bien, comme toute autre clause, avoir été insérée par le stipulant dans le cadre d'un contrat d'adhésion ou imposée par un contractant puissant à une partie faible. Parfois, elle pourrait certainement même être considérée comme une clause abusive. C'est précisément ce qu'a soutenu une partie dans un litige intenté devant la Cour supérieure du Québec⁽¹⁰⁵⁾. La défenderesse contestait la compétence du tribunal québécois parce que les parties avaient inclus à leur contrat une clause donnant compétence aux tribunaux ontariens. Celle-ci serait, de l'avis de la demanderesse, « excessive, unreasonable and/or manifestly in bad faith ». Alors que la demanderesse lui demandait d'invalider la clause, le juge Guthrie estime que procéder ainsi consisterait à sauter une étape préalable:

[le juge] ne peut, avant d'avoir jugé de sa compétence, étudier le fond du litige et rendre jugement sur un des aspects au mérite de l'affaire. La demanderesse demande à la Cour supérieure de déclarer la clause 15.08 nulle avant même que cette Cour n'ait déterminé si elle était compétente pour ce faire. Suivre le raisonnement de la demanderesse conduit à un non-sens. Si la clause 15.08 a pour effet d'enlever à la Cour supérieure compétence sur la matière du litige, elle ne peut certes pas, à ce stade-ci, se prononcer sur le fond du litige et déclarer nulle certaines clauses de la convention. La Cour supérieure prononcera sur le fond du litige seulement si elle conclut qu'elle a compétence sur la matière dont elle est saisie⁽¹⁰⁶⁾.

En ce qui concerne le caractère éventuellement abusif de la clause, le juge tranche catégoriquement: le Code civil interdit les clauses d'élection de for dans le cadre des contrats de consommation⁽¹⁰⁷⁾. Or cette interdiction ne vise pas « une personne morale même si elle est partie à un contrat d'adhésion »⁽¹⁰⁸⁾.

À notre avis, le raisonnement du juge est contestable. Même s'il ne peut d'office appliquer les règles contenues au Code civil du Québec en matière de clauses abusives⁽¹⁰⁹⁾ tant que d'une part, il n'a pas déterminé sa propre compétence et d'autre part statué sur la loi applicable au litige⁽¹¹⁰⁾, il est cependant obligé de vérifier la validité de la convention intervenue entre les parties puisque c'est de cette validité que dépend sa compétence⁽¹¹¹⁾. En d'autres termes, le juge saisi se doit de vérifier le consentement des parties sur la clause d'élection de for. Or la question du consentement dans le cas d'un contrat d'adhésion mérite examen. Même s'il était soulevé dans le cadre de la Convention de Bruxelles, l'argument de l'avocat général dans l'affaire Castelli, accepté par la Cour de Justice des Communautés Européennes, a valeur universelle :

En effet, si l'on déniait au juge saisi compétence pour se prononcer en premier lieu sur la validité de la clause d'élection d'un for étranger, il faudrait admettre que, systématiquement, il sursoit à statuer dès qu'il est saisi, aux fins de renvoyer les parties devant le juge désigné, pour laisser à ce dernier le soin de vérifier la validité de la clause lui attribuant compétence, quitte à ce que, à l'issue d'un examen négatif de ce point, ce dernier renvoie à nouveau l'affaire devant le juge initialement saisi. On perçoit immédiatement l'incohérence d'un tel mécanisme dans le système de la convention, dont l'un des objets est de faciliter la désignation rapide et immédiate d'un for compétent⁽¹¹²⁾.

Faut-il, pour pouvoir désigner un tribunal étranger, que l'affaire présente intrinsèquement un caractère international ou la seule désignation d'un for étranger peut-elle constituer l'élément d'extranéité nécessaire pour rendre le litige international? Avant l'entrée en vigueur de la Convention de Bruxelles, Hélène Gaudemet-Tallon qualifiait de « critiquable [ . . .] le raisonnement selon lequel la seule attribution conventionnelle de compétence à un tribunal étranger donnerait, en quelque sorte, rétroactivement, un caractère international au litige, validant ainsi l'attribution de compétence »⁽¹¹³⁾ et estimait qu' « [i]l serait, a priori, paradoxal d'admettre que la volonté individuelle puisse attribuer compétence à un tribunal étranger pour une affaire purement interne »⁽¹¹⁴⁾. Il revient à chaque droit national de juger du « paradoxe », selon ses choix en la matière.

Le Code civil du Québec n'offre expressément aucun indice pour répondre à la question, admettant simplement que les parties puissent élire conventionnellement un for « à propos d'un rapport juridique déterminé »⁽¹¹⁵⁾. La remarque mérite une attention particulière car le codificateur québécois a été plus précis en matière de rattachement normatif. En effet, l'article 3111 C.c.Q. permet aux parties de désigner la loi applicable à « [l]'acte juridique, qu'il présente ou non un élément d'extranéité »⁽¹¹⁶⁾. Comment interpréter le silence des articles sur la compétence des tribunaux? Pierre-André Côté, spécialiste québécois en matière d'interprétation des lois, livre l'avertissement suivant : « Si la loi est bien rédigée, il faut tenir pour suspecte une interprétation qui conduirait [ . . .] à ajouter des termes »⁽¹¹⁷⁾. Il rappelle la recommandation de Lord Mersey : « C'est une chose grave d'introduire dans une loi des mots qui n'y sont pas et sauf nécessité évidente, c'est une chose à éviter »⁽¹¹⁸⁾. Autrement dit, si, selon l'adage, le législateur « ne parle pas pour ne rien dire », il ne se tait certainement pas sans raison. Comme la comparaison des deux articles, sur le choix de loi et sur l'élection de for, laisse perplexe en raison de la précision de l'un et du silence de l'autre, force est de conclure que l'élection de for n'est autorisée en droit québécois que dans le cadre d'une affaire comportant un élément d'extranéité⁽¹¹⁹⁾.

Quel est donc l'élément d'extranéité accepté par le droit québécois? Si le contrat, l'affaire sont purement québécois, la question de la compétence « internationale » des tribunaux québécois ne se pose évidemment pas, les parties n'ayant même pas besoin de leur attribuer compétence. Si le contrat est entièrement étranger et ne relève que d'un pays, le choix par les parties du tribunal québécois est-il valide? Nous sommes encline à répondre affirmativement en raison du libellé très large du paragraphe 4 de l'article 3148 C.c.Q.⁽¹²⁰⁾ La même conclusion s'impose lorsque les tribunaux québécois sont appelés à se prononcer sur la compétence d'un tribunal étranger lors de la reconnaissance d'un jugement étranger puisque l'article 3168 C.c.Q. n'impose aucune condition - liée à l'internationalité - à la clause d'élection de for. Ainsi, par exemple, dans une affaire purement québécoise, les cocontractants pourraient s'entendre pour porter leur litige devant un juge étranger et, dans la mesure où celui-ci acceptera la compétence et rendra jugement, le juge québécois à qui serait demandée sa reconnaissance devrait reconnaître la compétence du tribunal étranger. On peut entrevoir une réserve cependant en raison de l'article 3164 C.c.Q. qui introduit le principe du « miroir » : la compétence des autorités étrangères est calquée sur celle des tribunaux québécois mais à une condition, soit que « le litige se rattache d'une façon importante à l'État dont l'autorité a été saisie »⁽¹²¹⁾. Se pourrait-il que la seule désignation des parties en faveur du tribunal d'un État par ailleurs totalement étranger au contrat ne constitue pas un lien suffisamment important? La question reste ouverte tant qu'aucun tribunal n'y a répondu.

Lorsque Pierre Mayer et Vincent Heuzé constatent que la loi française admet les clauses prorogeant la compétence internationale, ils ajoutent qu' « [i]l faut que le litige soit international »⁽¹²²⁾, sans préciser ce qu'implique l'adjectif. Bernard Audit semble apporter une nuance en écrivant que le litige doit présenter « un caractère véritablement international »⁽¹²³⁾. Toutefois, en 1991, il tempérait ses propos en ajoutant que cette véritable internationalité doit être « assez libéralement appréciée, afin de laisser jouer la prorogation lorsqu'il apparaît qu'elle [est] inspirée par le souci de choisir un for neutre ou plus spécialisé dans le litige »⁽¹²⁴⁾. Ces derniers mots autorisent donc à penser que l'internationalité peut provenir du seul choix des parties. Commentant l'affaire CSEE, Hélène Gaudemet-Tallon constate que la Cour de cassation, tout en reconnaissant la validité des clauses d'élection de for, impose que le litige soit international. Elle ajoute : « [ . . .] le simple fait de soumettre le litige à un tribunal étranger ne saurait suffire à lui conférer un caractère international. Ce dernier doit découler d'autres circonstances . . . qui varieront selon les cas »⁽¹²⁵⁾.

Nous tournant maintenant vers les textes internationaux, mentionnons que la première des Conventions de La Haye en la matière aurait pu moins prêter à discussion sur la question de l'internationalité du fait de sa rédaction. Son titre même est éloquent⁽¹²⁶⁾. Il nous semble que le « caractère international » de la vente décrit clairement que c'est l'opération commerciale qui doit en elle-même être internationale. En outre, l'article premier in fine confirme la proposition : « La seule déclaration des parties relative à l'application d'une loi ou à la compétence d'un juge ou d'un arbitre, ne suffit pas à donner à la vente le caractère international au sens de l'alinéa premier du présent article ».

Le libellé de l'article 2 de la deuxième convention, celle de 1965, semblerait mener à la même conclusion puisqu'il précise que le texte s'applique « aux rapports internationaux »⁽¹²⁷⁾.

Le Règlement européen n'est pas très explicite, pas plus que ne l'était la Convention de Bruxelles. La lettre du texte de 1968 était muette sur ce point, n'imposant donc pas un caractère international particulier au dossier. L'esprit général du texte semblait admettre que l'extranéité puisse résulter du seul choix des parties. Sur cette question, nous nous rallions à l'opinion de Georges Droz, selon qui, l'accord intervenu entre les parties « peut viser des litiges purement internes »⁽¹²⁸⁾ même si le cas risque d'être rare en pratique. Au contraire, Hélène Gaudemet-Tallon estime qu'il semble « préférable de décider que l'art. 17 n'intervient que si la situation est internationale et qu'une clause attributive de juridiction à un tribunal étranger ne suffit pas à elle seule à conférer cette internationalité »⁽¹²⁹⁾. On le voit, les avis sont partagés et la réponse reste en suspens d'autant plus que la Cour de justice n'a pas encore été appelée à trancher la question.

En résumé, exiger que l'affaire soit internationale pour admettre une clause d'élection de for en faveur d'un tribunal étranger s'apparente, à nos yeux, à une lapalissade, sauf à dire que le dossier soit objectivement international. Si tous les éléments du contrat relèvent du même ordre juridique et que les parties ont été silencieuses en matière de juridiction, la question de l'internationalité ne se pose pas, pas plus que celle de la saisine d'un juge étranger. La véritable question est de déterminer en quoi consiste la teinte étrangère de l'affaire. La seule « nationalité » du tribunal désigné suffit-elle? Nous avons constaté que la réponse est vague et les arguments flous. Nous pensons qu'obliger à ce que l'un des éléments du dossier soit « objectivement » étranger va à l'encontre du principe de la liberté contractuelle. Selon nous, c'est concevoir le rattachement juridictionnel dans le seul cadre, pour ne pas dire carcan, des éléments propres au contrat, comme le font d'autres facteurs de rattachement en la matière. En outre, le raisonnement manque de logique. Nous avons vu que généralement, on n'exige aucun lien entre le tribunal saisi et le contrat autrement qualifié d'international. On admet donc que l'élément d'extranéité objectif ne coïncide pas forcément avec la nationalité du juge étranger désigné.

Les limites à l'exercice de la liberté contractuelle, que nous allons examiner maintenant concernent des questions de fond et correspondent à ce qu'Hélène Gaudemet-Tallon appelle des conditions de fond négatives, après avoir constaté que cet exercice n'était soumis à aucune condition de fond positive⁽¹³⁰⁾.

Si, comme nous venons de le voir, la liberté contractuelle n'est pas illimitée, son exercice est parfois totalement refusé aux parties. Les parties ne peuvent conventionnellement choisir l'autorité étatique qui réglera un éventuel différend entre elles.

Il en va ainsi dans certaines situations en raison du champ de droit considéré pour lequel le législateur prévoit des rattachements impératifs. La structure même des dispositions du Code civil du Québec sur le rattachement juridictionnel est éloquent à cet égard. Les articles sur les clauses d'élection de for sont uniquement contenus dans la section sur les « actions personnelles à caractère patrimonial ». C'est dire que la liberté des parties ne peut s'exercer en dehors de ce type d'actions, comme dans celles relatives aux affaires familiales ou à caractère extrapatrimonial ou dans les actions réelles⁽¹³¹⁾ et mixtes.

Même dans les domaines où la volonté des parties peut s'exercer, le législateur indique des balises liées parfois à la matière envisagée. Il arrive ainsi qu'il attribue une compétence exclusive sur une matière et par là, refuse à toute autre autorité la possibilité de statuer sur certaines questions. La liberté des parties est, dans ce cas également, réduite à néant⁽¹³²⁾. C'est d'ailleurs sous l'expression « compétences exclusives » que le Règlement européen écarte du champ de la prorogation de compétence un certain nombre de sujets, comme, par exemple, les droits réels immobiliers⁽¹³³⁾.

Notre sujet d'étude, le contrat de vente, ne fait l'objet d'aucune restriction spécifique en tant que matière.

L'interdiction d'exercice de la volonté peut d'un autre côté être établie en fonction de certaines personnes que le droit entend traiter de façon particulière. Dans le domaine contractuel, il restreint ainsi parfois la volonté des parties en raison de la qualité de contractants. Pour prévenir les abus qui menacent une partie « faible », il encadre de façon stricte l'exercice de la volonté. Par exemple, l'article 3149 C.c.Q. regroupe dans une même disposition deux parties qui ont un besoin particulier de protection, le consommateur et le travailleur et prévoit pour eux un for particulier:

Les autorités québécoises sont [ . . .] compétentes pour connaître d'une action donnée sur un contrat de consommation ou sur un contrat de travail si le consommateur ou le travailleur a son domicile ou sa résidence au Québec; la renonciation du consommateur ou du travailleur à cette compétence ne peut lui être opposée. 

Le Code civil traite donc différemment deux types de contractants, les commerçants et les consommateurs. Si les premiers ont entière liberté pour exprimer leur volonté dans les contrats qui les unissent entre eux, lorsqu'ils se lient avec des consommateurs, elle est réduite. Claude Emanuelli commente ainsi l'article 3149 C.c.Q. : « Le travailleur ou le consommateur ne peut renoncer à cette compétence »⁽¹³⁴⁾. À notre avis, ce n'est pas tout à fait le sens à donner à cet article qui, les termes le prouvent, n'accorde pas compétence exclusive au tribunal québécois en matière de contrats de consommation. Il serait plus juste de dire que l'on ne peut forcer le consommateur à renoncer à cette compétence, en somme qu'il ne peut pas être privé de la compétence du tribunal de son domicile ou de sa résidence. Si jamais il renonce, soit sur son initiative, soit autrement, la renonciation n'est pas irréversible et il peut toujours revenir à son for naturel.

Quelles sont les solutions du droit français  à cette question? L'article 48 N.c.p.c.f. adopte une position stricte en établissant que les clauses d'élection de for ne sont pas valides à l'encontre des consommateurs: « [ . . .] toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants ».

Dans l'espace européen, la Convention de Bruxelles traitait elle aussi d'une manière différente les consommateurs et les autres contractants⁽¹³⁵⁾. Après avoir établi les chefs de compétence en matière de contrats de consommation, posant ainsi les principes⁽¹³⁶⁾, elle admettait des exceptions à l'article 15, en autorisant les dérogations de compétence dans trois situations : conclusion de l'élection de for après la naissance du différend; élargissement par l'élection de for du choix du consommateur en matière de tribunal devant lequel il pouvait porter sa demande; et désignation par l'élection de for du tribunal du domicile commun des parties au moment de la conclusion du contrat, dans la mesure où la loi de cet État la reconnaît. Ces dispositions ne dispensaient évidemment pas les parties de se conformer aux prescriptions plus générales sur les clauses d'élection de for, prévues à l'article 17 de la Convention. La Convention de Bruxelles constituait un bon exemple de cas où, sans être annihilée, la volonté des parties était restreinte. On notera également au passage que les dispositions du texte communautaire étaient en opposition totale avec le droit français qui interdit complètement les clauses d'élection de for dans les contrats entre non commerçants⁽¹³⁷⁾. L'attitude des tribunaux français aurait donc été différente selon le domicile du consommateur. S'il était, de ce point de vue, européen, le tribunal n'aurait pu refuser sa compétence, en raison de la Convention de Bruxelles alors que face à un consommateur domicilié ailleurs, se fondant sur son droit propre, le tribunal pouvait écarter la clause d'élection de for.

Le Règlement n'apporte pas de modification substantielle à ces principes⁽¹³⁸⁾. Il élargit le domaine matériel des règles de compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs, domaine dorénavant « immense », selon le terme de Jean-Paul Beraudo, puisqu'il inclut « les contrats de toutes sortes »⁽¹³⁹⁾. L'article 17 autorise, dans les mêmes conditions que celles prévues par la Convention de Bruxelles, la clause d'élection de for.

Nous avons indiqué précédemment que la clause d'élection de for pouvait éventuellement être considérée comme une clause abusive⁽¹⁴⁰⁾. Au niveau européen, les consommateurs, et eux seuls, sont protégés contre les abus de leurs cocontractants par la Directive sur les clauses abusives⁽¹⁴¹⁾. Le texte prévoit qu'« [u]ne clause d'un contrat n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l'exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat »⁽¹⁴²⁾, le consommateur étant une « personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle »⁽¹⁴³⁾. La Directive contient en annexe une liste non exhaustive des clauses pouvant constituer un abus. Parmi elles, les « clauses ayant pour objet ou pour effet : [ . . .] q) de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur [ . . .] ».

La Cour de justice européenne a eu à interpréter la notion de clause abusive dans le cadre d'un litige opposant une société espagnole à des consommateurs espagnols⁽¹⁴⁴⁾. Les contrats intervenus entre les vendeurs d'une encyclopédie et les consommateurs comportaient une clause d'élection de for en faveur des tribunaux de Barcelone, lieu du siège social du vendeur mais où aucun des consommateurs n'avait son domicile. Le juge espagnol devant qui a été portée l'affaire en vertu de la clause d'élection de for a douté de sa propre compétence car « le Tribunal Supremo a déclaré abusives des clauses attributives de compétence telles que celles en cause [ . . .] »⁽¹⁴⁵⁾. Conscient de la divergence de la jurisprudence nationale sur cette question, le tribunal a adressé une question préjudicielle à la Cour des communautés européennes visant à faire déterminer si la Directive européenne permettait au juge saisi « d'apprécier d'office le caractère abusif d'une clause du contrat soumis à son appréciation lorsqu'il examine la recevabilité d'une demande introduite devant les juridictions ordinaires »⁽¹⁴⁶⁾.

La Cour s'est penchée en premier lieu sur la clause elle-même. Elle rappelle d'abord qu'avant toute autre analyse, une clause qui n'a pas fait l'objet d'une négociation individuelle entre le professionnel et le consommateur fait partie de la catégorie visée. Évaluant ensuite le déséquilibre provoqué par la clause entre les cocontractants, la cour estime que l'obligation ainsi faite au consommateur de se présenter devant un tribunal « qui peut être éloigné de son domicile »⁽¹⁴⁷⁾ est lourde et peut entraîner des conséquences financières pénibles. En revanche, la clause attribuant compétence aux tribunaux du siège social du vendeur, rend la comparution de celui-ci « moins onéreuse »⁽¹⁴⁸⁾. Le déséquilibre est patent et la lourdeur de l'obligation qui repose sur le consommateur pourrait même avoir un effet dissuasif tel qu'il décide de renoncer à toute poursuite ou à toute défense surtout lorsque le litige porte sur des sommes peu importantes. Par conséquent, l'effet produit par la clause est bien celui décrit à l'annexe de la Directive. Quant au pouvoir du juge de statuer de son propre chef sur le caractère abusif, se fondant sur l'esprit et l'objectif de la Directive, la Cour de justice conclut qu'une « protection effective du consommateur ne peut être atteinte que si le juge national se voit reconnaître la faculté d'apprécier d'office une telle clause »⁽¹⁴⁹⁾.

Pour finir, on peut s'interroger sur la portée de la protection accordée aux consommateurs par la Directive, empêchant les parties de disposer de toute leur liberté. À notre avis, elle est relativement restreinte puisqu'elle ne peut être mise en œuvre que « lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres »⁽¹⁵⁰⁾, quelle que soit la loi qui régit le contrat. En droit français, par exemple, ce lien se traduit par le domicile du consommateur et le lieu de proposition, conclusion ou exécution du contrat⁽¹⁵¹⁾. Par conséquent, lorsque le consommateur domicilié en Europe sort de cet espace, la protection tombe. De même, un consommateur étranger qui serait partie à un contrat exécuté en France ne serait pas couvert par les dispositions protectrices. Même si la protection est importante au niveau européen, il faut admettre que sur le plan mondial, cela représente peu, d'autant plus que les consommateurs sont de plus en plus enclins à se déplacer⁽¹⁵²⁾.

Afin de pouvoir se prononcer sur l'efficacité des clauses d'élection de for, il faut vérifier si elles lient les tribunaux désignés. Si ce n'est pas le cas, on doutera de leur utilité et on en déduira que la prévisibilité, la sécurité ainsi recherchées par les contractants ne sont qu'un leurre. À un degré moindre, elles seront également affectées si le tribunal désigné n'a pas compétence exclusive⁽¹⁵³⁾.

Si le tribunal saisi est celui désigné par la clause, il est lié, tant en droit français et en droit européen qu'en droit québécois. Les mots d'Hélène Gaudemet-Tallon sont toujours d'actualité : « si la prorogation est valable et si le demandeur saisit effectivement le tribunal désigné par cette prorogation, il incombe obligatoirement à ce dernier de trancher le litige [ . . .] »⁽¹⁵⁴⁾. Toutefois, les parties et leurs conseillers juridiques ne doivent pas ignorer lorsqu'ils choisissent de désigner un tribunal québécois que, malgré la validité de la clause, celle-ci peut être repoussée par application de la théorie du forum non conveniens, ce qui risque de faire échec à leurs attentes⁽¹⁵⁵⁾.

On peut également se demander si le tribunal saisi par le demandeur alors que l'accord entre les parties portait sur une autre juridiction peut cependant se déclarer compétent. En droit québécois, depuis 1994, le libellé de l'article 3148 in fine C.c.Q. fournit une réponse négative puisqu'il nie la compétence du tribunal québécois en cas d'élection de for en faveur d'un tribunal étranger⁽¹⁵⁶⁾. Rappelons à cette occasion que dans un cas pareil, le tribunal québécois ne doit pas, ne devrait pas, accepter l'exception de forum non conveniens puisque pour la faire jouer, sa compétence doit être établie.

Toutefois, même si le tribunal saisi n'est pas celui désigné par les parties, là encore, la volonté des parties, ou du moins celle de l'une d'elle, en l'occurrence le défendeur, peut s'exercer. En effet, celui-ci peut, bien qu'attrait devant le tribunal québécois en dépit de la désignation conventionnelle, reconnaître sa compétence : « Cette reconnaissance a lieu lorsque le défendeur comparaît volontairement et plaide au fond sans soulever l'absence de compétence des autorités québécoises en vertu de la convention d'élection de for »⁽¹⁵⁷⁾. Il s'agit ici d'une prorogation tacite de juridiction, comme l'envisagent l'article 3148 in fine C.c.Q. et l'article 24 du Règlement européen.

Sortant du cadre des ordres juridiques explorés jusqu'à présent, il nous semble intéressant de mentionner brièvement ce qu'il en est dans le reste du Canada. Les tribunaux de common law accordent peu, voire très peu, d'importance à la clause d'élection de for, du moins à celle qui a pour effet de retirer sa compétence au tribunal canadien.

Un bon exemple de l'attitude des magistrats canadiens de common law est fourni par Valmet Paper Machinery Inc. v. Hapag-Lloyd Ag., décision rendue par un tribunal de première instance de Colombie-Britannique⁽¹⁵⁸⁾. Dans cette affaire, un contrat de transport d'une pièce de machinerie à destination de la Colombie Britannique entre une partie finlandaise et son cocontractant allemand contenait la clause suivante : « Gerischstand fur beide Teile ist Bremen »⁽¹⁵⁹⁾. Au cours du transport, la marchandise fut endommagée et le transporteur allemand a été attrait devant la cour suprême de Colombie Britannique. Il invoque alors la clause d'élection de for pour contester la compétence du tribunal saisi. Le juge Sigurdson doute en l'occurrence de la validité de la clause et ajoute : « However, it should be remembered that even if there is a binding jurisdiction clause, there is nevertheless a discretion to decline to follow that clause in appropriate circumstances »⁽¹⁶⁰⁾.

Dans les juridictions de common law, la clause d'élection de for est donc nettement moins efficace qu'au Québec, par exemple. Ici, se fondant sur le Code civil du Québec, les magistrats commencent par se demander s'ils ont compétence : si la clause la leur attribue, la réponse est affirmative et exceptionnellement, ils pourront s'en dessaisir. Si la clause ne proroge pas compétence en leur faveur, ils se déclareront non compétents, quitte à appliquer la règle du forum de nécessité, prévue par l'article 3136 C.c.Q.⁽¹⁶¹⁾. Au Canada anglais, le raisonnement est moins systématique et la clause d'élection de for n'est que l'un des éléments, parmi d'autres, que le juge évaluera pour déterminer s'il a compétence. Le seul exercice par les parties de leur volonté n'est pas suffisant en soi pour lier le tribunal.

Quant à l'exclusivité de compétence du tribunal désigné, la question reçoit des réponses variées selon les ordres juridiques considérés. Nous avons mentionné précédemment que le droit international privé québécois n'attribue d'exclusivité à ses tribunaux que dans un cas⁽¹⁶²⁾. Par conséquent, en dehors de cette situation, la compétence attribuée au tribunal québécois par une élection de for n'empêche pas les parties de porter l'affaire ailleurs sauf, évidemment, si les parties elles-mêmes ont attribué une compétence exclusive au tribunal québécois. De même, elles peuvent, en vertu de l'article 3165 § 3 C.c.Q., attribuer compétence exclusive à un tribunal étranger, ce qui devrait obliger le juge québécois, s'il est saisi, à se déclarer incompétent⁽¹⁶³⁾.

Le texte du Règlement européen sur la prorogation de compétence est plus précis que le code québécois. En effet, une clause d'élection de for donne au tribunal ou aux tribunaux désignés « une compétence exclusive »⁽¹⁶⁴⁾. Par conséquent, « [l]e défendeur régulièrement assigné ne peut contester la compétence du tribunal ainsi choisi. Et si, au contraire, le demandeur l'assigne devant un autre tribunal, il lui suffira de soulever une exception d'incompétence fondée sur la clause pour que le tribunal saisi se déclare incompétent »⁽¹⁶⁵⁾. Toutefois, ceci n'est vrai que dans la mesure où au moins l'une des parties a son domicile sur le territoire d'un État contractant et où le tribunal désigné est celui d'un État contractant, donc en cas de lien important entre le litige et la Communauté européenne. En revanche, en vertu du paragraphe 3 de l'article 23, l'effet de la clause est différent lorsque « aucune [des parties] n'a son domicile sur le territoire d'un État membre». Dans ce cas, le tribunal désigné n'a certainement pas « une compétence exclusive». Se penchant sur la Convention de Bruxelles, Hélène Gaudemet-Tallon décrit les différents cas de figure qui peuvent se présenter en cas d'élection de for en faveur du tribunal d'un État contractant par des parties non domiciliées dans la Communauté. Nous nous contenterons de reproduire sa conclusion, éloquente : « Cet article 17 al. 2 est révélateur de la difficulté éprouvée quand on veut faire intervenir la Convention de Bruxelles alors que le litige n'a pas de lien particulier avec la Communauté [ . . .] »⁽¹⁶⁶⁾.

En conclusion, il faut donc reconnaître que la clause d'élection de for n'offre pas toujours aux parties une garantie ferme en la matière. Dans chaque cas, les parties qui désirent désigner conventionnellement un tribunal devront au préalable s'assurer que l'ordre juridique désigné leur donne plein effet. Nous avons relevé quelques divergences entre certains ordres juridiques. Or, actuellement, elles ne sont pas aplanies par un texte international. Le Règlement européen lie certes une quinzaine de pays mais jamais il ne pourra s'étendre à d'autres États que ceux de l'Union européenne. Son efficacité, en ce sens, est donc limitée par rapport à l'étendue des relations commerciales internationales.

Nous avons signalé l'échec des conventions de La Haye en ce domaine⁽¹⁶⁷⁾. Il y a une dizaine d'années, la Conférence de La Haye pour le droit international privé a décidé de « tenter de remettre l'ouvrage sur le chevalet pour dessiner une nouvelle convention multilatérale »⁽¹⁶⁸⁾ en matière de compétence internationale et de reconnaissance des jugements étrangers. Pendant plusieurs années, les travaux ont porté sur un texte à portée large puisqu'il concernait tous les facteurs de rattachement juridictionnels, aussi bien ceux que l'on qualifie d'objectifs - tribunal du domicile du défendeur, tribunal du lieu dans lequel le défendeur a exercé une activité, tribunal du lieu de commission du délit, tribunal du situs de l'immeuble, etc. - que la clause d'élection de for. En ce qui concerne cette dernière, rappelons, pour mémoire, la dernière version de l'article 4, telle qu'elle avait été formulée à la suite de la Conférence Diplomatique de juin 2001.

1. Si les parties sont convenues [d'un tribunal ou] [des] tribunaux d'un État contractant pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, [ce tribunal ou ces] [les] tribunaux [de cet État contractant] sont [,sous réserve de la compétence à raison de la matière,] seuls compétents, à moins que les parties n'en aient décidé autrement. Si une convention désigne à titre exclusif [un tribunal ou] [des] tribunaux d'un État non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incompétents ou sursoient à statuer, sauf si [le tribunal ou] les tribunaux choisis se sont eux-mêmes déclarés incompétents. [La validité d'une telle convention en cas de manque de consentement (notamment en cas de fraude ou de contrainte) ou d'incapacité est soumise au droit national, y compris ses règles de droit international privé.]⁽¹⁶⁹⁾

L'élection de for était-t-elle réservée aux relations transnationales? La réponse était loin d'être claire. De prime abord, c'était sans ambiguïté que l'article 2 du projet de Convention décrivait son champ d'application territorial en spécifiant , sans autre condition, que lorsque « toutes les parties ont leur résidence habituelle » dans le même État, elles peuvent cependant désigner conventionnellement le tribunal d'un autre État. En somme, il n'était pas « nécessaire que le contrat prévoie une fourniture transfrontière de biens ou de services ou que ce contrat soit lié à une autre transaction de nature internationale »⁽¹⁷⁰⁾. Alors donc que le texte du projet de convention et que le commentaire fait à son sujet en août 2000 semblaient autoriser l'élection de for dans le cadre de relations internes, les commentateurs de la première partie de la Conférence Diplomatique, tenue l'année suivante, indiquent à propos de cet article :

Une inquiétude s'est exprimée quant à l'alinéa a) qui, dans sa présente forme, pourrait avoir pour effet d'appliquer la Convention à des situations purement domestiques, qui impliqueraient non seulement des parties habituellement résidentes dans un seul État, mais aussi des relations juridiques et des questions entièrement limitées à l'État⁽¹⁷¹⁾.

C'est pourquoi certains avaient proposé de rajouter à l'article 2 a) « dès lors que le litige présente un caractère international »⁽¹⁷²⁾.

Il y avait matière à discussion sur un point important, exprimé par l'article 4 §5 : « Les parties ne peuvent être privées du droit de conclure une telle convention ». Cette disposition aurait assuré une réelle efficacité aux clauses d'élection de for, puisqu'elle aurait signifié que « le droit national ne peut pas interdire, de façon expresse ou par le biais de l'ordre public, les conventions attributives de juridiction, sauf dans les cas permis par la Convention comme les contrats de consommation ou les contrats individuels de travail »⁽¹⁷³⁾. En fait, comme nous le verrons ci-dessous, le projet n'interdisait pas, au contraire, l'élection de for dans le cadre des contrats de consommation. Le texte du paragraphe 5 de l'article 4 était justement nécessaire parce que aucun pays européen, à l'instar de la France, n'autorise les clauses d'élection de for en matière de contrat de consommation.

En ce qui concerne les consommateurs et les clauses d'élection de for aucun terrain d'entente n'avait été trouvé. Pour preuve, le projet d'article 7, comportait trois options différentes dont l'une présentait deux variantes. Alors que les trois reconnaissaient la validité des clauses d'élection de for entre un commerçant et un consommateur, « [u]ne quatrième option a été suggérée : exclure les contrats entre entreprises et consommateurs (« business to consumer ») du champ d'application de la Convention »⁽¹⁷⁴⁾. D'ailleurs, le sort de l'article 7 au complet était en suspens comme le montre son inclusion entre crochets.

Le secrétariat de la Conférence a émis en août 2002 un nouveau document⁽¹⁷⁵⁾, faisant état des dernières propositions de la Commission chargée du projet, qui s'est réunie en avril 2002 « pour décider, entre autres, de l'orientation future »⁽¹⁷⁶⁾ du projet de convention. La réflexion a progressé puisque la question centrale que se sont alors posé les membres de la Commission était: « Est si la Convention était limitée aux clauses d'élection de for dans les affaires entre professionnels? »⁽¹⁷⁷⁾. Un groupe de travail informel s'est constitué pour réfléchir à cette option et les travaux, depuis, démontrent effectivement un réel changement de cap. Le dernier document disponible s'intitule « Projet relatif aux accords exclusifs d'élection de for »⁽¹⁷⁸⁾. Le champ d'application de la convention est limité aux professionnels, excluant par le fait même les contrats de consommation⁽¹⁷⁹⁾, et l'élection de for est le seul chef de compétence. Lors de sa deuxième réunion, le groupe de travail informel avait débattu de l'exigence d'un élément international. Il en était venu à rédiger sous le titre du champ d'application territorial « deux alternatives [qui] proposent une formulation destinée à exprimer l'exigence d'un élément international général »⁽¹⁸⁰⁾. Il faut entendre par cet adjectif « un élément objectivement international », soit une internationalité qui ne repose pas sur la seule désignation d'un tribunal étranger. Dans le même ordre d'idées, le groupe de travail s'est également interrogé sur l'exigence d'un lien entre le litige et le for désigné. Il a proposé la formule suivante :

Lors de la ratification de la Convention, un État pourra déclarer que ses tribunaux pourront refuser de connaître des différends couverts par un accord d'élection de for si, à l'exception de l'accord d'élection de for, il n'existe aucun lien entre cet État et les parties ou le différend⁽¹⁸¹⁾.

Dans les deux versions suivantes, la rubrique « champ d'application territorial » a disparu. N'y a-t-il plus d'exigence ou des restrictions liées à l'internationalité? Si; on les retrouve exprimées à propos de la compétence du tribunal élu. Plusieurs paragraphes affirment la compétence du tribunal désigné par la clause d'élection de for et sont suivis de la restriction suivante :

Les paragraphes précédents ne s'appliquent pas lorsque toutes les parties à l'accord ont leur résidence habituelle [uniquement] dans l'État du tribunal élu [et que la relation des parties ainsi que tous les éléments pertinents au litige sont liés à cet État]⁽¹⁸²⁾.

La dernière version du texte reprend la limitation de compétence en cas d'absence de lien entre le litige ou les parties et l'État du tribunal désigné.

Aux termes de ce projet, la convention d'élection de for doit être écrite ou « conclue ou confirmée [ . . .] par tout autre moyen de communication qui rende l'information accessible pour être consultée ultérieurement »⁽¹⁸³⁾. À ce titre, il faut supposer que l'enregistrement sonore d'un accord verbal doit être recevable.

Ce projet de convention ne manque pas d'étonner à plus d'un titre et son utilité nous semble douteuse. On sait que plusieurs ordres juridiques acceptent sans réticence le principe de l'élection de for, en particulier entre professionnels. Ont-ils réellement besoin d'un instrument uniforme sur ce sujet? De plus, les ordres juridiques qui, comme au Québec, ne voient pas d'incompatibilité entre élection de for et forum non conveniens accepteront-ils de s'en voir priver par un texte qui, par ailleurs, ne leur apporte rien de particulier? Quant à ceux qui refusent la validité des clauses d'élection de for, on voit mal en quoi le texte conventionnel pourrait les convaincre de changer d'idée, d'autant que même s'ils adhéraient à la Convention, ils pourraient persister dans cette voie puisque « [l]e tribunal ou les tribunaux d'un État contractant désignés dans un accord exclusif d'élection de for sont compétents pour connaître d'un litige auquel l'accord s'applique, sauf si celui-ci est nul selon le droit de cet État »⁽¹⁸⁴⁾.

Par l'exercice de leur liberté, les parties peuvent évincer l'intervention judiciaire au profit de l'arbitrage qui, comme le disait Lord Mustill, « a dû exister depuis l'aube du commerce »⁽¹⁸⁵⁾. Elles peuvent en effet préférer s'adresser à un système de justice privée, qui présente pour elles plusieurs avantages.

Avant de décrire les conditions de la convention d'arbitrage (2.2), il convient de vérifier comment le droit reçoit ce « rejet » de l'autorité étatique. La question se pose en effet car, comme l'écrit Alain Prujiner, « les juges sont souvent jaloux de leurs prérogatives et regardent avec réticence toutes les tentatives de restriction de leurs compétences, qu'elles soient d'origine législative ou contractuelle »⁽¹⁸⁶⁾. À cette fin, nous vérifierons dans quelle mesure les législateurs autorisent les parties à recourir à l'arbitrage (2.1.1) pour ensuite vérifier les effets des conventions d'arbitrage tels que les évaluent les juges étatiques (2.1.2).

La volonté pour des parties d'adresser leur différend à une personne en dehors de l'appareil judiciaire étatique n'est pas récente. Sans parler des périodes précédentes, l'arbitrage connut un formidable essor au Moyen Âge, en raison notamment des nombreuses formes de justice officielle auxquelles étaient confrontés les justiciables. À cette époque, « [i]l est donc difficile au plaideur de découvrir, dans le maquis des juridictions, celle devant laquelle il peut normalement porter son différend. Plutôt que de voir sa demande rejetée après un long examen, il préfère recourir à l'arbitrage »⁽¹⁸⁷⁾. Par la suite, la faveur de l'arbitrage, considéré comme une « justice secondaire »⁽¹⁸⁸⁾, déclina peu à peu pour reprendre toute sa vigueur au XX^e siècle, à l'origine en matière commerciale⁽¹⁸⁹⁾.

L'arbitrage constitue maintenant le mode de prédilection des règlements des litiges au sein de la communauté marchande⁽¹⁹⁰⁾. Il est en effet parfaitement adapté au commerce international : il allie rapidité et souplesse tout en assurant aux parties une discrétion certaine, absente des procédures judiciaires⁽¹⁹¹⁾. De plus, il permet de s'adresser à des personnes qui ont, plus souvent que les juges, une expertise à la fois dans les mécanismes du commerce international et dans la matière dont relève le litige. Finalement, il permet parfois d'éviter, en tout ou en partie, l'application de droits étatiques pour recourir à d'autres règles, mieux adaptées aux relations en cause.

Au Québec, la situation de l'arbitrage a longtemps été ambiguë. En effet, une modification du Code de procédure civile en 1966 a introduit la clause compromissoire, à l'article 951, alors qu'était maintenue, en matière de lieu d'introduction de l'action, la restriction « nonobstant convention contraire »⁽¹⁹²⁾.

L'arrêt de principe sur la clause compromissoire provient de la Cour suprême du Canada. En 1983, dans l'affaire Zodiak, le plus haut tribunal du pays en a clairement admis la validité et la légalité en droit québécois⁽¹⁹³⁾. Dans le cadre d'un contrat de distribution de films, deux entreprises avaient conclu une clause compromissoire. L'une des parties s'est adressée au tribunal arbitral désigné dans la clause pour annulation non autorisée du contrat. N'ayant pas obtenu gain de cause, « comme si de rien n'était »⁽¹⁹⁴⁾, elle s'adresse ensuite au tribunal québécois. La partie adverse allègue l'incompétence de la Cour supérieure en invoquant notamment la clause d'arbitrage. La Cour suprême devait par conséquent répondre à la question suivante : la clause compromissoire parfaite est-elle valide en droit québécois? L'affaire est l'occasion pour la cour de faire la distinction entre clause compromissoire parfaite, clause facultative, clause d'arbitrage préalable et compromis. Deux éléments sont essentiels pour que la clause soit parfaite : il faut que « les parties se soient obligées à passer compromis et que la sentence arbitrale soit finale et lie les parties »⁽¹⁹⁵⁾.

Le juge Chouinard rappelle que sous l'empire du Code de procédure civile de 1897, « la clause compromissoire parfaite était invalide comme contraire à l'ordre public »⁽¹⁹⁶⁾. À l'inverse, la modification de 1966, par son article 951⁽¹⁹⁷⁾, en reconnaît la validité et la légalité. Cette attribution juridictionnelle sur base conventionnelle à un arbitre retire sa compétence au tribunal étatique. Aborder la question de compétence oblige à distinguer entre compétence ratione personae et compétence ratione materiae. La Cour suprême conclut que par la clause compromissoire, les tribunaux de droit commun deviennent incompétents ratione materiae, ce qui a notamment pour conséquence que l'incompétence peut être soulevée en tout état de cause.

C'est à partir de la distinction entre compétence ratione personae et ratione materiae que se dissipe l'apparente contradiction entre les dispositions du Code civil et celles du Code de procédure. Celui-ci, à son article 68, traite d'« une juridiction ratione personae »⁽¹⁹⁸⁾. Il interdit donc aux parties de désigner un autre tribunal étatique que ceux prévus par la loi. En revanche, dans la mesure où la clause arbitrale concerne la compétence ratione materiae, libre aux parties de la retirer aux tribunaux de droit commun pour en investir l'autorité non étatique de leur choix.

Depuis l'introduction des dispositions sur l'arbitrage dans le Code civil en 1986, aucun doute n'est plus permis, le droit québécois autorise la convention d'arbitrage en matière interne comme sur le plan international. La réforme de 1994 renforce l'affirmation. Ainsi, rappelons que le texte de l'article 68 C.p.c.Q. a été amendé. Avant les mots « nonobstant convention contraire », on lit maintenant que les règles qu'il établit sont applicables « sous réserve [ . . .] des dispositions du Livre X au Code civil du Québec », soit les dispositions de droit international privé. De plus, les articles du Code civil sur le rattachement juridictionnel en matière personnelle à caractère patrimonial parlent expressément de la possibilité de désigner conventionnellement un tribunal arbitral⁽¹⁹⁹⁾.

Les dispositions législatives encadrant l'arbitrage sont réparties entre le Code civil du Québec⁽²⁰⁰⁾ et le Code de procédure civile⁽²⁰¹⁾. Le premier porte sur l'aspect contractuel de la convention d'arbitrage⁽²⁰²⁾. Il ne constitue pas une nouveauté car l'ancien Code civil du Bas-Canada avait été modifié en 1986 afin d'introduire dans le droit québécois les principes de la loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international à laquelle le Canada a adhéré la même année⁽²⁰³⁾. Les nouvelles dispositions de 1994 reprennent pratiquement mot à mot les pr&e